מה הסיכוי שבג"צ יתערב במינוי של אריה דרעי לתפקיד שר?

כשברקע מרחפים איומים על עתירה לבג״ץ אם ראש הממשלה לא ייענה לדרישה, ראוי לבדוק אם לבית המשפט העליון יש בכלל סמכות בנושא. ובכן, עד ראשית שנות ה-90 בית המשפט מעולם לא התערב בשאלת מינוים או סיום כהונתם של שרים בממשלות ישראל. תחום זה נחשב כבלתי שפיט. עד אז האפשרות ששרים ייחשדו בעבירות פליליות הייתה בלתי נתפסת.

נקודת המפנה חלה בשנת 93', עת החליט היועץ המשפטי לממשלה להגיש כתבי אישום נגד סגן שר הדתות רפאל פנחסי ושר הפנים אריה דרעי. שניהם כיהנו בממשלת רבין השנייה מטעם מפלגת ש״ס. מאחר שיצחק רבין לא נעתר לפניות לפטר אותם מממשלתו, הוגשה עתירה לבג״ץ, כשהסעד המבוקש היה להורות לרה״מ לסיים את תפקידם.

האקטיביזם השיפוטי שאותו הנהיג נשיא בית המשפט העליון דאז אהרון ברק, היה בשיאו. הוראות חוק יסוד: הממשלה היו ברורות, ועל פיהן לא היה מקום להרחקתם של פנחסי ודרעי מהממשלה רק משום שהוגש נגדם כתב אישום. כשנחקק החוק בשנות ה־70, התפיסה המקובלת הייתה שחזקת החפות - כלומר, שכל עוד אדם לא הורשע בדין הוא בחזקת זכאי - היא אבן יסוד של זכויות האדם בחברה דמוקרטית.

מאז, למרבה הצער, חזקת החפות הפכה להיות תיאורטית. על פי התפיסה הציבורית - וגם המשפטית, לפחות בבית המשפט העליון -כשהיועמ״ש מחליט להגיש כתב אישום נגד נבחר ציבור או נושא משרה בכירה, הגשת כתב האישום כשלעצמה הופכת כמעט להרשעה אוטומטית. ועכשיו על הנאשם להוכיח שאין לו אחות.

היוצרות התהפכו. במקום שנטל ההוכחה יהיה מוטל על הפרקליטות, בתפיסה הציבורית שמחלחלת גם לבית המשפט - הוא מוטל עכשיו על הנאשם. זה עיוות גמור וחמור של תפיסת הדין הפלילי בחברה דמוקרטית.

# # #

בית המשפט האקטיביסטי, בעיקר מאז שנבחר השופט ברק לנשיאו, סטה מלשון החוק הברורה, ויצר פרשנות חדשה שהפכה למעשה לחקיקה חדשה שהמחוקק-הריבון - לא בהכרח התכוון אליה. על פי חקיקה זו הגשת כתב אישום מחייבת התפטרות או פיטורים מהממשלה עוד טרם הרשעה.

הטענה, לכאורה, של בית המשפט העליון כשהורה על פיטורי דרעי ופנחסי, הייתה שהמשך כהונתם, לאחר שהוגש נגדם כתב אישום, עלול להוות פגיעה ב״אמון הציבור״. מדובר בטענה רחבה, עמומה, קצת מוזרה ובלתי מדידה.

אילו כלי מדידה יש בעצם לבית המשפט לקבוע את מידת אמון הציבור, והאם הכלים שבידו טובים יותר מאלו של ראש הממשלה? לאלוהים פתרונים.

בג״ץ דרעי ופנחסי - שהורשעו בדינם בסופו של יום - היווה נקודת מפנה בגישתו של בית המשפט העליון למינוים של נבחרי ציבור ונושאי משרות בכירות. מאז הפך תחום זה לשפיט, ונפתח זרם של פסילות לכהונה ב מערכת הפוליטית ובמערכת החינהלית הבכירה. בפסיקותיו גלש בית המשפט העליון בצורה מחושבת ומכוונת מהמסגרת המשפטית הדווקנית שלה הוא מחויב, למסגרת ערכית, אתית, מוסרית ותרבותית, ויצר חקיקה שיפוטית על פי השקפת עולמו ולא על פי רצון המחוקק, כפי שהדבר מחייב במדינה דמוקרטית.

אם בית המשפט רוצה לשנות חוקים על פי ערכיו, עליו לעשות זאת באמצעות פנייה ישירה למחוקק, ולא על ידי יצירת חקיקה שיפוטית יש מאין. בית המשפט שופט על פי חוק ודין ולא על פי מוסר ואתיקה. הוא מעולם לא הוסמך לכך ולא נועד לעסוק בכך יותר מכל אחד אחר מאיתנו.

בשנים האחרונות פסל בית המשפט העליון את כהונתם של יוסי גינוסר, מאנשי השב״כ שהיו מעורבים בפרשת קו 300, מי שהיה מועמד לכהונת מנכ״ל משרד השיכון; את אהוד יתום, אף הוא מפרשת השב״כ, שהיה מועמד לכהונת היועץ לענייני טרור של רה״מ אריאל שרון; את יואל לביא, ראש עיריית רמלה שהיה מועמד לכהונת מנכ״ל מינהל מקרקעי ישראל. איש מהם לא הועמד לדין ולמרות זאת הם המשיכו לשאת את אות הקין שהטביע בית המשפט על מצחם.

• • •

מה אומר החוק במקרה של דרעי, שבבחירות האחרונות זכה מחדש באמון הציבור? סעיף 6 לחוק יסוד: הממשלה, שעוסק בכשירותם של שרים לכהונה, קובע: "לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר, או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר". כלומר, מינויו של דרעי לכהונת שר עומדת במבחן החוק.

החוק קובע במפורש שלאחר ריצוי העונש חדל אות הקלון בגין ההרשעה לרדוף את המועמד, והסתיימה המניעה הקבועה בחוק. השאלה אם הוא יכהן בתפקיד ציבורי היא עניינו של הציבור ולא של בית המשפט.

לאחר סיום כהונתו של הנשיא ברק החל בית המשפט העליון לסגת מגישת האקטיביזם השיפוטי, ומנטייתו לפרש את החוק שלא על פי מילותיו אלא על פי ערכיו. נאמן לגישה זו התנער בית המשפט מכמה עתירות בעניין מינוים של בכירים במערכת הפוליטית ואפשר את כהונתם תוך סטייה מעקרון "אמון הציבור". בפסק דין שניתן לאחרונה, הדגיש הנשיא הפורש של בית המשפט העליון, אשר גרוניס, כי יש לעשות הבחנה ברורה וחדה בין ההיבט הציבורי לבין ההיבט המשפטי, וכי בית המשפט העליון צריך להתרכז בהיבט המשפטי ואת ההיבט הציבורי להשאיר בידיהם של מי שהוסמכו לכך. גם בבג׳׳ץ שביקש למנוע את חזרתו של השר לשעבר חיים רמון לממשלה לאחר שהורשע, נקט בית המשפט העליון בגישה המקילה ואפשר את חזרתו.

אשר על כן, ככל שבית המשפט יישאר עקבי עם פסיקתו האחרונה של הנשיא גרוניס, שנראית צודקת והוגנת, הסיכויים לפסילתו של אריה דרעי לכהונה בממשלה הם קלושים בהיבט המשפטי. ההיבטים הערכיים, הנורמטיביים והמוסריים הם בידיו של רה"מ וחברי הכנסת, שיחליטו אם לתת אמון בממשלה שדרעי הוא אחד מחבריה.❖