את מה שיש לי להגיד על דרך התנהלותו של בית המשפט העליון אני רוצה להתחיל בסיפור הזה: לפני עשר שנים, פחות או יותר, לאחר ההחלטה של אריאל שרון לגרש אלפי יהודים מבתיהם בגוש קטיף, קבע אהרון ברק, אז נשיא בית המשפט העליון, הרכב מיוחד לדיון בכל העתירות שהוגשו בידי המתנגדים למהלך המביש, הלא ראוי, הפחדני והפוגע בזכויות יסוד שבו פתח אז ראש הממשלה.
שלושה שופטים בלבד - ברק, דורית בייניש ומישאל חשין - דנו בכל העתירות. כולן, עד האחרונה שבהן, נדחו. השופטים לא מצאו בהן טעם; הם גם לא ראו מקום להתערב במהלכים האנטי דמוקרטיים שנקט אז היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, כדי לדכא כל מהלך של מחאה. אחת העתירות הייתה של שבעה קציני מילואים בכירים שביקשו, באמצעותי, לאסור על הממשלה לעשות שימוש פוליטי בצה"ל כדי לסייע בגירוש התושבים מבתיהם. סא"ל מוטי יוגב היה בין העותרים, אולם העתירה לא הגיעה לכלל מיצוי, שכן בשלב מסוים החליטו העותרים, ובהם גם תת־אלוף אחד, שאין הם נותנים עוד אמון בבית המשפט העליון. אהרון ברק קיבל את מכתבם - ולא הגיב.
אותו הרכב, אגב, זה שקבע כל העת שמדובר בעתירות פוליטיות כביכול, לא היסס לתת סעדים לעותרים מן הצד "האחר" של המפה הפוליטית. באחת העתירות נתבקש בית המשפט העליון לאסור על מה שנקרא בז'רגון הצבאי "נוהל שכן". לפי נוהל זה מבקש צה"ל מקרוב משפחה או משכן לדפוק על דלתו של מחבל שמתבצר בביתו, כדי לשכנעו להיכנע. הנוהל הזה חסך קורבנות שווא רבים בקרב החיילים, וגם בקרב הפלסטינים; אבל ברק החליט שהוא נוגד את מה שבעיניו נראה כנוהל סביר או מידתי.
לא מעט חיילים שילמו מאז בחייהם, משום שנאסר עליהם לנהוג באורח שנראה גם אנושי וגם הגון בעיני המערכת הצבאית. וזה שורש הבעיה: השופטים לא התמנו לתפקידם כדי ליישם השקפות עולם אישיות, ולכן כאשר הם קובעים שמהלך מסוים של הדרג הנבחר אינו מידתי בעיניהם, או סביר לצורך העניין, הם מכריעים למעשה על פי מה שהם באו עמו מהבית.
מותר לשופט עוזי פוגלמן לחשוב שהליך הריסת ביתו של רוצח אינו מידתי בעיניו, או אינו יעיל לשיטתו כדי להרתיע רוצחים אחרים, אבל יש קו שאותו אסור לו לחצות; אם הממשלה הנבחרת סוברת אחרת, אז אין לבית המשפט כל סמכות לסתור את דעתה.
בכל מדינה דמוקרטית יש מערכת של איזונים ובלמים, ואין רשות אחת רשאית להעמיד את שיקול דעתה במקום זה של רשות אחרת. אבל השופט ברק הנהיג במקומותינו משהו אחר לגמרי: הכל שפיט, הוא קבע, ומכאן פרש את כנפיו על פני כל מערכות השלטון. אלא שהגרזן השיפוטי אינו פועל על פי אמות מידה שוויוניות. אם, למשל, פונים אל בית המשפט העליון אנשים המתנגדים לשחרור מחבלים בעסקה עם ארגון טרור, הפסיקה תמיד אומרת שמדובר בעניין מדיני שבו אין לבית המשפט סמכות; אולם כאשר פונה ארגון מהצד הרדיקלי או האנרכיסטי של הספקטרום הפוליטי, האוזן תמיד קשובה.
חבל שבית המשפט העליון פוגע בעצם הלגיטימיות שלו; מעט ריסון עצמי לא היה מזיק לו. ואם מעת לעת הוא גם היה מכריע לטובת מי שרוצים להעמיד דברים על מכונם מן הזווית הציונית, תדמיתו הייתה בכלל מקבלת שדרוג משמעותי.