החלטתו אטומת הלב של בית המשפט העליון לדחות את בקשתם של זוג הורים שכולים, הדרת ורוני מאירי, להביא לעולם ילד באמצעות זרעו של בנם שקד ז"ל, היא בבחינת מסע כואב אל מחוזות האבסורד, המחייב בחינה מדוקדקת של שאלות ערכיות, מוסריות, אתיות ודתיות. הציבור יודע לקבל טעויות של שופטים. גם המושבע שבאוהדי הכדורגל סולח לשופט שטעה. הוא מבין שמדובר בסיטואציה דינמית, שבה קובעת זווית הראייה או שבריר שנייה של חוסר ריכוז. כל אלה הם צידוק של ממש לטעויות גסות של שופטי ספורט, כל עוד לא נעשה שימוש במצלמות הטלוויזיה.
שופטי בית המשפט העליון לא יכולים ליהנות מהפריבילגיה הזאת. מבחינת הציבור, הם הטלוויזיה. הם אלו שצריכים לבחון את הסוגיה העומדת בפניהם באובייקטיביות ומכל הזוויות, ועליהם להקשות ולשאול את כל השאלות הנכונות, גם אם אלו לא הועלו על ידי הצדדים. הרי בסופו של דבר, כשאין חקיקה, צריך להחליט על פי סולם ערכים ברור וקונסיסטנטי. זה לא מה שקרה כאן.
אז מה הוביל את שופטי העליון לבטל פסיקה של שתי ערכאות קודמות? אל מול ההורים השכולים התייצבה כלביאה פצועה האלמנה, שהייתה נשואה לשקד שלושה חודשים בלבד. האלמנה נישאה מחדש והביאה לעולם ילדים. זה לא הפריע לה להיאבק ולערער עד בית המשפט העליון בשם "רצון בעלה", כפי שהיא העידה עליו במלוא האובייקטיביות, כמובן. לטענתה, בעלה לא היה מעוניין שאישה זרה תגדל את ילדיו.
בית המשפט העליון קבע למעשה, שזכות האלמנה על "רצון בעלה" ועל זרעו גוברת על זכות ההורים. הוא הסתמך על חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה לשעבר מני מזוז, משנת 2003, שקבעה כי אין זה נכון להביא לעולם ילדים יתומים מאב. דעה זו גובתה, בדיעבד, גם על ידי הרב יובל שרלו, שהביע תמיכה בעמדת העליון, וקבע כי דעת התורה היא להעדיף את זכות האלמנה על סמך הפסוק: "על כן יעזוב איש את אביו ואמו ודבק באשתו". ביושרו, רמז הרב שרלו שגם ללא אלמנה מתנגדת ברקע, הוא מתנגד להקמת זרע לחלל צה"ל לאחר מותו.
מני מזוז טעה. הרב שרלו טעה. בית המשפט העליון טעה. ומי צודק? צודק העם, המבקש לעשות חסד עם חללי צה"ל. זה לא עניין פופוליסטי. זהו רגש בסיסי של עשיית צדק, המשקף את טובת הציבור ומבוסס על עולם ערכים של האדם הסביר. השכל הישר קובע כי הגיוני שכל עוד אדם חי, עליו לדבוק באשתו ולהעדיפה על פני הוריו. אך מרגע שהסתלק מן העולם, הוא פטור מכל התחייבות, כל התקשרות וכל מסגרת שאליה השתייך, ובכללם הקשר עם אשתו. המוות משחרר את האישה להמשך חייה. היא אינה אשתו יותר. אך לעומת זאת, הוריו ואחיו יישארו לנצח הוריו ואחיו, בתוקף קשר דם נצחי.
במקרה שלפנינו אין מדובר בדיני ירושה, הנוגעים לרכושו של אדם. מדובר בגופו ובהמשכיותו. נושאים אלו צריכים להיבחן באמות מידה שונות לחלוטין, ששמות אל מול עינינו את "טובת המת".
טובת הילד
ומהי טובת המת? יסלח לי הרב שרלו, אבל טובת הבעל המת היא שיוקם לו זרע אחריו. לכן בכל מקרה שבו צד אחד מתנגד להקמת זרע לחלל צה"ל והשני מבקש להקים לו זרע אחרי מותו, חובתנו המוסרית היא לצדד בהקמת הזרע. זוהי רוח היהדות. כל עוד קיים סיכוי להביא צאצאים לאותו חייל שנפל או נהרג, ויש מי שמעוניין בכך, בין שמדובר באלמנה ובין שמדובר בהורים או באחים, יש לאפשר זאת. אילו זה היה תלוי בי, הייתי מרחיק לכת ויוצר אגף מיוחד בבנק הזרע שבו נשים יוכלו לבחור בין זרע אנונימי לזרע של חלל צה"ל.
לכן נכון עשו בתי המשפט דלמטה והשופט חנן מלצר בדחותם את רעיון העוועים להעניק לאלמנה, שלעצמה כבר הקימה משפחה, זכות להכרית את זרעו של שקד מעל פני האדמה. גם אם בעלה לשעבר אמר לה מפורשות שהוא רוצה להביא ילדים לעולם רק איתה, אני מרשה לעצמי להציע הערכה סובייקטיבית צנועה, שלו שקד ז"ל היה יודע שאלמנתו תבחר לא להביא לעולם ילד מזרעו ואף תנסה למנוע מהוריו לעשות זאת באמצעות אישה אחרת, לא היה מעלה על דעתו לבוא עמה בברית הנישואים.
גם רוח היהדות, בניגוד לעמדת הרב שרלו, מרחיקה לכת בעמדתה העקרונית החד־משמעית בנוגע להמשכת שמו של אדם בעולם. עמדה זו באה לידי ביטוי במצוות ייבום, המחייבת את האלמנה להינשא לגיסה. העידן המודרני פותח, למרבה המזל, דרכים סבירות הרבה יותר לשרת את התכלית שבה רוצה היהדות. הטכנולוגיה והמדע אינם מתערבים בהחלטות הבורא, אם מזה חושש הרב שרלו. לא עלינו להטיל או למנוע עונש כרת על חללי צה"ל. אם נגזר דינם, הרי שההפריה לא תעלה יפה. הרי לדאבון הלב של משפחות שכולות, לא מכל תרומת זרע באים ילדים לעולם.
ואשר לסוגיית לידתם של ילדים יתומים, טענה זו שייכת למחוזות האבסורד ממש. בעידן שבו אלפי נשים, ובכלל זה נשים דתיות, מקימות בהיתר הלכתי משפחה חד־הורית בעזרת תורמי זרע אנונימיים ומגדלות ילדים שלעולם לא יידעו מי אביהם, זו גישה אנכרוניסטית חסרת היגיון.
איך ייתכן שהמדינה מאפשרת הולדת ילדים שלעולם לא יידעו מיהו אביהם, ואינה מאפשרת הבאת ילדים לעולם מזרע של חללי צה"ל ששמם ידוע? הרי טוב לו לילד לדעת מי היה אביו, להכיר את סבא וסבתא והדודים מצד אבא, מאשר להיוולד לעולם חד־הורי במלוא מובן המילה. זהו טיעון אבסורדי לחלוטין, המעלה תהיות אם אין מגולמת בו סיבה אחרת לגמרי, שנוגעת לזכויות כלכליות של יתומי צה"ל, ואין בינה ובין טובת הילד דבר.
דווקא בתי המשפט שאינם עליונים, והשופט מלצר בדעת מיעוט, הבינו שברמה המוסרית אין להעדיף את זכות האלמנה, בבואה לגזול מההורים את הנכדים מבנם האהוב, ומהבן עצמו את הגשמת הכמיהה הטבעית של כל יצור חי, של כל אדם כמעט להמשכיות. בהיעדר מידע פוזיטיבי מפורש בכתב על רצונו של הנפטר הסותר זאת, הרי שבמבחן האדם הסביר, צריך להניח שהיה בוחר במימוש האפשרות להמשכיותו.
בניסיון להבין כיצד חמקו כל האמיתות הללו משופטי העליון, שמעתי התייחסות מטרידה בנוגע לישיבתו של מני מזוז בהרכב שקיבל את ההחלטה. אומר מיד, מדובר באחד מטובי השופטים בעליון שעל יושרתו אין ויכוח. אבל צדק ראוי לו גם להיראות. כך שלו היה מזוז מבקש לא להשתתף בהרכב, היה מקל על עצמו ועל מי מחבריו שיושב לצדו, כאשר על הפרק חוות דעתו מ־2003.
צריך כמובן להביא גם בחשבון שמשפט אינו מתמטיקה. גם במקרה הזה, שהוא קיצון בנסיבותיו, יש צורך בקביעת כללים ומגבלות. מבחינה זו נכון עשה העליון בהפנותו את הסוגיה למחוקק, וראויה לברכה ח"כ רויטל סויד על הצעת החוק המדויקת והמאוזנת שהגישה. חשוב רק לוודא את המובן מאליו, שעד להשלמת החקיקה לא ייעשה דבר בלתי הפיך והזרע לא יושמד.