העצורים בפרשת הרצח בכפר דומא רמזו, באמצעות עורכי הדין שלהם (בהם עו"ד איתמר בן גביר), כי קו ההגנה במשפטם יתבסס על דרישתם לפסילת ההודאות שניתנו על ידם, משום שאלו ניגבו מהם לדבריהם תוך היעדר יכולת להתייעץ עם עורכי הדין ובהפעלת כוח ואמצעים פסולים אחרים המבטלים את העיקרון היסודי של הודאה: שתהיה מרצון חופשי.

לצורך דיון בסוגיה זו יש מקום להבהיר שני מושגים חיוניים: "פירות עץ הרעל" ומשפט "זוטא". מי מאיתנו לא נחשף לסדרת מתח משפטית עוצרת נשימה שבה העבריין עומד להיות מורשע משום שהשוטרים מצאו במכוניתו את האקדח ששימש לרצח ועליו טביעות אצבעותיו והדנ"א שלו. ואז, ממש ברגע האחרון, עורך דינו של הרוצח שולף את צו החיפוש שניתן למשטרה על ידי השופט וטוען שצו החיפוש היה אך ורק לדירה של העבריין, ובפועל הראיה המרשיעה נמצאה במכוניתו ולכן היא פסולה. בהיעדר צו חיפוש מתאים ומשאין ראיה טובה אחרת, השופט חייב לזכות את הנאשם בשם החוקה האמריקאית.

הסצינה הזו מתרחשת כמעט מדי יום, לא רק בסרטי המשפט והמתח בטלוויזיה, אלא גם בבתי המשפט של החיים בארה"ב. מקורה בעיקרון משפטי הנקרא "פירות עץ הרעל", שעל פיו אם ראיה במשפט פלילי הושגה באופן לא חוקי (במקרה הזה בהיעדר צו חיפוש לרכב), אז כל מה שנובע ממנה אינו כשר ודינו להיפסל.

עיקרון זה נועד להרתיע את רשויות האכיפה מהפעלת אמצעים לא חוקיים להשגת ראיות, והוא נטוע היטב במשפט האמריקאי ובמסורת שלו. הגם שיש לו חריגים נדירים, הוא תולדה של איזון בין הזכויות החוקתיות של בני אדם בכלל ושל חשודים ועבריינים בפרט לבין הצורך ביעילות משפטית ובהרחקת העבריינים מהמרחב הציבורי והענשתם. במשפט האמריקאי עיקרון זה קודש לדעתי בצורה מוגזמת ולא מידתית.

בהקשר זה יש להזכיר גם את "אזהרת מירנדה". ארנסטו מירנדה היה אזרח מדינת אריזונה. בשנת 1966 עתר לבית המשפט העליון של ארה"ב בטענה שכשעצרו אותו בחשד לעבירות שוד ואונס לא הזהירו אותו שהוא רשאי לשמור על זכות השתיקה, לא פירטו בפניו את ההאשמות המיוחסות לו ולא הביאו לידיעתו שהוא רשאי להתייעץ עם עורך דין. בית המשפט העליון הפדרלי קיבל את העתירה ומאז כל אוכף חוק מקפיד לדקלם את "אזהרת מירנדה" בפני העצור שלו בעת המעצר, ובכך הוא מבהיר לעציר את זכויותיו.

עקרון "פירות עץ הרעל" לא נקלט במשפט הישראלי באופן גורף, אם כי בעשור האחרון נראים סימנים לנכונות לקלוט אותו באופן חלקי, בעיקר בעקבות חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נקודת התפנית הייתה בפסק דין משנת 2006 של נשיאת בית המשפט העליון דורית בייניש בעניינו של טוראי רפאל יששכרוב שהורשע בשנת 1998 בהחזקת סם. מאחר שהודאתו בחקירת מצ"ח התקבלה בלי שהחוקר יידע אותו בתחילת החקירה על זכותו להיוועץ בעורך דין, נפסלה הודאתו. במשך שמונה שנים חיכה בית המשפט העליון לחקיקתה של הכנסת בנושא ראיות בלתי קבילות, אולם זה לא קרה ולבסוף ניתן פסק הדין.

בית המשפט העליון שלנו קבע שהוא רשאי לפסול ראיה שהוגשה שלא כדין, אך הוא איננו חייב לעשות זאת כמו בארה"ב. בית המשפט העליון השאיר לעצמו את שיקול הדעת אם לקבל ראיה בעייתית, בהתחשב בחשיבות הראיה ובנסיבות המקרה. מאז היו רק מקרים בודדים ונדירים שבהם העיקרון התקבל על ידי בתי המשפט בישראל.

משפט זוטא, הליך נפוץ וכמעט שגרתי בישראל, נועד לבדוק את טענת הנאשם נגד קבילותה של הודאתו המוגשת לבית המשפט ועלולה לגרום להרשעתו, וזאת בטענה כי ההודאה נגבתה ממנו באמצעים פסולים, למשל בעינויים ובהתעללות. ומשום שההודאה לא ניתנה מרצון חופשי, היא מתבטלת. באופן מעשי בתי המשפט לעתים רחוקות נוטים לפסוק לטובת הנאשם ולבטל את הודאתו כראיה, משום שבדרך כלל נטייתו של כל נאשם, שנתן הודאה ואחר כך התחרט, תתבסס על הטענה שההודאה נגבתה ממנו באמצעים פסולים.

באשר לנאשמי פרשת דומא, ספק רב אם האסטרטגיה של "פירות עץ הרעל" וכפירה בהודאה בטענה שנגבתה באמצעים פסולים תעזור להם, משום שבעבירות שבהן הם מועמדים לדין ובנסיבותיהן, החוק מלכתחילה מאפשר לרשויות האכיפה למנוע מהם מפגש עם עורכי דין לתקופה של יותר מחודש, כפי שאכן היה במקרה זה. אשר לקבילות הודאותיהם, יש להניח שיתקיים הליך של משפט זוטא בראשית המשפט, ונצפה לתוצאותיו.




עבר את המשוכה


בשקט, כמעט בהסתר, נשמעה בראשית השבוע העתירה שהגישו לבג"ץ שתי עמותות ציבוריות - תנועת אומ"ץ והתנועה לאיכות השלטון בישראל - נגד מינויו של האלוף (במיל') ד"ר אביחי מנדלבליט לכהונת היועץ המשפטי לממשלה.

טענותיהן העיקריות של העותרות היו חובת צינון בין תפקידו כמזכיר הממשלה לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, אף שהחוק אינו דורש נכון להיום תקופת צינון. הטענה השנייה הייתה הצל שכביכול הוטל על מנדלבליט על ידי היועמ"ש הנוכחי יהודה וינשטיין בקשר לפרשת הרפז.

לפני שלושה שבועות, מיד לאחר שהממשלה בחרה במנדלבליט לכהונה, הערכתי כאן שבג"ץ יימנע מלהתערב במינוי, וכתוצאה מכך הוא ייכנס לתפקידו במועד, בעוד כעשרה ימים. ואכן, בג"ץ החליט עוד ביום הדיון לדחות את העתירות ולסלול את הדרך לכניסתו של מנדלבליט ללשכת היועמ"ש.

בשל חשיבות העניין ישבו בהרכב בג"ץ בנושא זה חמישה שופטים ולא שלושה כבדרך כלל. ההחלטה לדחות את העתירה התקבלה פה אחד, ויש לכך משקל רב. כדי לא לעכב את תחילת כהונתו של מנדלבליט, השופטים לא נימקו את החלטתם והודיעו כי את הנימוקים לדחיית העתירות יפרסמו במועד מאוחר יותר. מהלך כזה שבמסגרתו ניתן פסק הדין הסופי של בג"ץ ללא נימוקים, הוא איננו מהלך שגרתי אך גם לא ממש נדיר. לעניין זה ראוי אולי להזכיר את הבג"ץ המפורסם מאמצע שנות ה־90, בתקופת כהונתו של יצחק רבין כראש ממשלה, בקשר לגירושם של כ־400 מחבלים מישראל ללבנון לאחר חטיפתו ורציחתו של השוטר ניסים טולדנו ז"ל.

11 שופטים אפשרו אז את הגירוש, משום שבעת הדיון בבג"ץ המחבלים היו "תקועים" במחנות ארעיים בשטח ההפקר שבין ישראל ללבנון. הימים היו ימי חורף והתמונות שיצאו ממחנות האוהלים לתקשורת עוררו ביקורת בינלאומית חריפה והציגו את המחבלים כקורבנות, לכן שופטי בג"ץ אישרו ראשית את הגירוש ומאוחר יותר נימקו את החלטתם.

ובכן, אמרו מעתה, ד"ר אביחי מנדלבליט הוא היועץ המשפטי הבא, וזה המקום והזמן לברך אותו.