הדיון שהתקיים השבוע בבג"ץ בשלל העתירות שהגישו מועצות וראשי מועצות מכפרים ערביים ביהודה ושומרון, כמו גם ארגוני שמאל קיצונים ו/או לאומנים ערבים, החותרים כולם תחת עצם קיומה של ישראל כמדינה יהודית וממומנים על ידי מדינות המצטיינות בעמדות אנטי־ישראליות בוטות, היה דיון שהמחיש את כל חולייה של הדיקטטורה של בג"ץ.
אף אחד מתוך 60 העותרים, לרבות 41 נבחרי הכפרים הערביים שביניהם, לא יכול היה להצביע על נזק שייגרם להם באם חוק ההסדרה יישאר בתוקף, וקל וחומר גם ארגוני השמאל הקיצוני ו/או אלה הנמנים עם הלאומנות הערבית האנטישמית מבין העותרים. די בכך בכדי שבג"ץ הטרום־דיקטטורי היה מוחק את כל העתירות על הסף, בלי לדון בהן כלל. אולם ביטול זכות העמידה הינו אחד מארבעת יסודות הדיקטטורה של בג"ץ, ולכן התקיים הדיון.
העותרים ביקשו לפסול את החוק מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אף כי ברור שאין לבג"ץ סמכות לפסול חקיקה כלשהי שחוקקה על ידי הכנסת; סמכות שנטל לעצמו בג"ץ - ללא כל סמכות - במחטף חוקתי. היועץ המשפטי לממשלה הצטרף ל־60 העותרים והגדיל לעשות כשטען כי חוק ההסדרה פוגע בכבודם של ערביי יהודה ושומרון. תרחיש הזוי זה הינו מציאותי אך ורק מכוח המשטר המדיני במסווה משפטי שיצר בג"ץ, שלפיו, ממשלת ישראל הינה היחידה בעולם הדמוקרטי שאינה יכולה למנות את היועמ"ש שבו היא חפצה ו/או לפטרו, גם כאשר הוא עותר נגדה.
בהרכב השופטים חברים שבעה שופטים שפסיקתם לאורך שנים מתאפיינת במתן ביטוי להשקפת עולמם, הנמצאת במרחק רב - בלשון המעטה - שמאלה מהמרכז, ושני שופטים בלבד שהם בשר מבשרה של הציונות הדתית, המהווה את עמוד השדרה של הקיום הציוני־לאומי בישראל. הרכב משפטי זה הינו תוצאה של נוהל פנימי, שימיו כימיה של הרודנות הבג"צית, שלפיו בתיקים חשובים ייקבע הרכב השופטים על פי ותק כהונתם בבית המשפט העליון. נוהל זה בא לעולם כדי לקדם תרחיש, שבו גם אם רוב השופטים המקיימים את הדיקטטורה של בג"ץ יצטמצם - כפי שקרה בפועל בעקבות שני סבבי המינויים האחרונים לבית המשפט העליון - עדיין יוכלו הנשיא או הנשיאה לשמור על רוב, שפסיקתו תשמר את סדר היום של הרודנות הבג"צית.
זאת ועוד, הדיון התנהל על פי עיקרון נוסף שביסוד שלטון בג"ץ: עקרון הסבירות, וזאת על פי מבחני המשנה שלו ובעיקר מבחן המידתיות. במילים אחרות, ההכרעה בשאלה אם החוק יעמוד או ייפול, תתקבל על פי מידת סבירותו בעיני השופטים, חרף היעדר אבק סמכות לפסול חוק, בין שהוא סביר בעיני שופטיו ובין שלא.
חלק מטענות העותרים היו כה הזויות ויסודן הבלעדי הינו עמדתם הפוליטית, שלפיה יש לחסל את כל מפעל ההתיישבות ביהודה ושומרון, שיישב עד כה כ־¾ מיליון יהודים מעבר לקו הירוק, היות שהינו "בלתי חוקי" - טענה שקרית שכל אויבי ישראל מבית ומחוץ דוגלים בה. טענתם שלפיה יש לפסול את חוק ההסדרה, היות שהוא סותר את החוק הבינלאומי, הינה כה מגוחכת, עד כי אפילו היועץ המשפטי, שכאמור הצטרף לעתירות, הסכים שהיא חסרת יסוד.
# # #
כמו בכל מדינה ריבונית, חוק של בית המחוקקים גובר על כל היבט של החוק הבינלאומי שאינו חלק מחוק המדינה. החוק הבינלאומי יכול להיכלל בחוק המדינה אך ורק באמצעות חקיקה מפורשת של בית המחוקקים. אף אחד מעורכי הדין של העותרים לא הצליח להעמיד טיעון משפטי שיסתור כלל חוקתי יסודי זה. כל זה לא מנע מהשופט חנן מלצר לשאול לקראת סוף הדיון, מדוע לא להחיל את חוק ההסדרה באמצעות צו על שטחי יהודה ושומרון.
בעוד שחוק הכנסת גובר על החוק הבינלאומי, צו אלוף בשטחי יהודה ושומרון (שמוגדרים על ידי בג"ץ בפסיקתו "שטח בתפיסה לוחמתית"), הנו צו הכפוף לחוק הבינלאומי, ולכן על פי פרשנותו השגויה של בג"ץ תיפתח בפניו האפשרות לפסול את חוק ההסדרה, גם משום שהוא סותר - לדעת בג"ץ ולא במציאות - את החוק הבינלאומי.
במהלך הדיון גם הובהר כי מטרת החוק הינה הסדר מעמדם של אלפי בתים שנבנו בטעות ובתום לב, על קרקע פרטית ערבית, וזאת באמצעות תשלום פיצוי ו/או מתן קרקע חלופית. זוהי "מטרה ראויה" - כלומר אחד משלושת תבחיני הסבירות - גם לדעתו של היועץ המשפטי לממשלה.
שוב ושוב שאלו השופטים במהלך הדיון את בא כוח היועץ המשפטי, אם יש בידיו פתרון חלופי לבעייתם ולהסדרת מעמדם של אלפי הבתים הללו. התשובה הייתה שלילית.
באשר ל"פתרונות" החלקיים שברשותו, הובהר מפי נציג היועמ"ש כי גם אלה מחייבים בדיקה סבוכה ופרטנית שתימשך שנים רבות. לעומת זאת החוק, כפי עמדת בא כוח הממשלה בדיון: "מבקש להגשים באמצעות מנגנון פשוט, יעיל וקל להפעלה, המאפשר הסדרה יחסית מהירה"; וזאת באמצעות: "מתן פיצוי לבעלים" ולמעשה פיצוי גבוה יותר משווי המקרקעין.
את דרישתו לבטל את חוק ההסדרה נימק היועמ"ש כך: "זכות הקניין של התושבים הפלסטינים היא זכות חזקה"; וכן: "מדובר בחוק גורף... יש לבדוק מה הפגיעה שתיגרם לצד הנפגע, וצריך לראות שכל הפקעה מידתית באופן פרטני"; וגם: "החוק פוגע בזכות לכבוד... הפגיעה תהיה רק בתושבים הפלסטינים, והיא תוצאה מפלה".
הנימוקים הללו מופרכים בעליל. באשר לזכות הקניין של הערבים, הרי שכמו כל זכות היא אינה מוחלטת. יתרה מכך, הסיבה לכך שבעלי הקרקע אינם רוצים למוכרה נובעת מחוק גזעני־אנטישמי־ברברי של הרשות הפלשתינית, שלפיו דינו של מוכר קרקע ליהודי הוא מוות. באשר לצורך לבדוק פרטנית כל מקרה, הרי שפתרון זה אינו מעשי מפאת היקף ההתדיינויות המשפטיות, היות שמדובר באלפי בתים. פסיקת בתי המשפט צפויה ללכת בעקבות פסקי הדין הדרקוניים של בג"ץ שציווה שוב ושוב - בעמונה, בדרך האבות ובעוד מקרים רבים אחרים - להרוס כל בית שנבנה על חלקת קרקע בבעלות ערבית.
הנימוק השלישי הנו המגוחך מכולם. בעיית הסדרתם של אלפי הבתים נובעת מבנייה בתום לב וללא כל ידיעה כי מדובר בחלקות בבעלות ערבית. לפיכך, ברור לגמרי כי הפתרון יפגע לכאורה רק בערבים (אם כי לא למעשה, בשל תשלום הפיצוי הגבוה מערך הקרקע), אולם זוהי טענה הגובלת בכזב. שהרי על פיה, הבעיה אינה ניתנת לפתרון, אלא בהריסת בתי מתיישבים.
ראוי לתת את הדעת על העמדות שהביעו ארגוני השמאל הקיצוני. בא כוח האגודה לזכויות האזרח בישראל טען כי רבים מבעלי הבתים שהחוק בא להסדיר את מעמדם החוקי הם "חסרי תום לב באופן מובהק", אם כי לא תמך את דבריו ולו בקמצוץ ראייתי. הוא גם נזקק לליבת הטיעון של הלאומנות הערבית: "אנו נמצאים בכיבוש ולמעשה זה מתייחס - החוק - לשטח כבוש"; דבר שדי בו בלבד לשיטתו כדי לפסול את החוק: נימוק פוליטי־שקרי גרידא שהינו ריק מכל תוכן משפטי, גם לדעת היועץ המשפטי.
עורכת הדין הערבייה של אחד העותרים אימצה ללא סייג את הטיעון הערבי־הלאומני הבדיוני שלפיו יישומו של החוק "מכניס אותנו למצבים שיכולים להגיע לפשעי מלחמה". זהו טיעון הראוי להישמע במשדר תעמולה של אחד מארגוני הטרור הרבים שהצמיחה הלאומנות הערבית בארץ ישראל. מן הראוי היה ששופטי בג"ץ ינזפו בה עקב עצם השמעתו, דבר שכצפוי לא קרה.
# # #
את פסק הדין העתיד לצאת מתחת ידם של שבעה מתוך תשעת השופטים היושבים בדין ניתן לנחש בנקל מהשאלות שנשאלו על ידי שניים מהם. השופט יצחק עמית שאל: "ברגע שזה יירשם - כלומר הבתים יוכרו חוקית - זו פלטפורמה לבנייה עתידית?". השופט מלצר היה בוטה עוד יותר: "נניח שיעשו שם גורד שחקים, יוכלו להביא עוד אנשים ועוד מתיישבים?". העוינות הקיצונית של השניים בנושא זה מייצרת דאגה בלבם שמא חוק ההסדרה לא רק ימנע מהדיקטטורה של בג"ץ להוסיף ולצוות על הרס רב היקף של בתי מתיישבים יהודים, אלא "רחמנא ליצלן", יגרום לכך "שיעשו שם גורד שחקים" ואז יקרה "הגרוע מכל", כלומר: "להביא עוד אנשים ועוד מתיישבים".
על כך השיב בא כוח הממשלה: "החוק צופה פני עתיד, באופן שהוא עושה זאת הוא מאפשר רק לפתור את בעיות העבר שנוצרו עד יצירת החוק, אך זה לא ירחיב את ההתיישבות במובן שהוא לא יאפשר נטילת קרקע חדשה".
כלל ההתרחשויות כמתואר לעיל ידרדרו עוד יותר את מידת האמון - הנמוכה ממילא - של הציבור בבית המשפט העליון. מי כמו נשיאת בית המשפט, השופטת אסתר חיות, מודעת לכך ולכן מפשילה שרוולים ועוסקת בסדרת ראיונות למועמדים לכהן כיועץ תקשורת חיצוני, בנוסף למערך הדוברות של מערכת בתי המשפט. יהא היועץ אשר יהא, הוא לא יחזיר את אמון הציבור בערכאה השיפוטית העליונה, כל עוד ייצאו מתחת ידיה פסקי דין פוסט־ציוניים החותרים תחת קיומה של ישראל כמדינה יהודית, ותחת מפעל ההתיישבות ביהודה ושומרון.