התבוננתי לפני כמה ימים בדיון שהתקיים בבית המשפט העליון, בעתירה שביקשה לבטל תיקונים שעשתה הכנסת בחוקי יסוד, ואמרתי לעצמי שהאנשים האלה איבדו את השפיות המשפטית שלהם. לא מצאתי דרך אחרת להביע את סלידתי מהעובדה שהנשיאה אסתר חיות התירה לדיון כזה להתקיים. לא הדר ולא כבוד היו שם. השאלות שהופנו אל הצדדים, בעיקר אל המשיבים, היו נבובות. כל מי שצפה בעיניים פקוחות לרווחה, ודאי שאל את עצמו מאין לקחו האנשים האלה, שהם בסך הכל משפטנים - ואפילו לא, למיטב שיפוטי, מן הטובים שיש לקהילת עורכי הדין להציע - שמונו בידי ועדה מצומצמת בת תשעה חברים, את החוצפה לדון בחוקי יסוד שבית המחוקקים קיבל; לשקול את ביטולם או לשקול להכניס בהם שינויים.
להערכתי, לא מן הנמנע שיש שופטים שפילסו את דרכם לערכאה העליונה בדרכים עקלקלות; בעיקר בעזרת קבוצות לחץ. חלק מהם התחיל את דרכו בבית משפט השלום, וחלק אחר גדל בערוגות של פרקליטות המדינה. אינני מזלזל, חלילה, בשופטים המכהנים בערכאות הנמוכות, וגם לא באלה שמילאו תפקידים מרכזיים במערכות אכיפת החוק, אבל אני מבקש שכל מי שמגיע לגבעת רם, יידע את מגבלות הכוח.
האבות המייסדים דיברו על חוקי היסוד בחרדת קודש. האסיפה המכוננת הייתה אמורה לקבוע את חוקתה של מדינת ישראל, אבל משהתברר הקושי לעשות זאת באותה העת, היא הפכה לכנסת הראשונה, ונקבע שחוקי היסוד יהפכו ביום מן הימים לפרקים בחוקה.
מה שמשתמע מההסדר הזה הוא שאין לגעת בחוקי היסוד, בהיותם חלק מהחוקה העתידית; ואיני מבין איך נולדה עזות המצח של שופטים ממונים, לא נבחרי ציבור, ללא סמכויות מפורשות בחוק, המולידה את המחשבה שאפשר לפגוע בקודש הקודשים של שיטת המשפט שמתקיימת כאן מאז הקמתה של המדינה היהודית.
ואני כבר חושש מהיום שבו יבקשו במגדל השן המשפטי להתעסק בחוק השבות, או בחוקים דומים לו, מפני שהוא יוצר, כביכול, חוסר שוויון בין יהודים לבין לא יהודים. ואם מישהו חושב שחזון הבלהות הזה לא יכול להפוך למציאות, אני מציע לו לקרוא כמה מההחלטות ההזויות יותר בעיניי שהתקבלו שם לאחרונה; למשל, בנושא שלילת מעמד של תושבות ממשפחתו של ממחבל מורשע או בנוגע להריסת בתיהם של רוצחים.
לא אחת ישבתי ביני לביני וחשבתי מה אפשר לעשות בסוגיה הזאת, שמעכירה את חיינו בוקר וערב; שכן לא ייתכן שהמערכת הפוליטית תישאר שבויה בידי קבוצה של משפטנים שכל מה שמעניין אותה, לעניות דעתי, הוא שימור הכוח שחבריה לקחו לעצמם והשארת שאר המערכות בסטטוס של בני ערובה.
ואלה הדברים שחשבתי עליהם: ראשית, יש ליצור מחיצה ברורה בין פרקליטות המדינה, על כל אגפיה, לבין בית המשפט העליון. מי ששירת ברחוב סלאח א־דין, לעולם לא יוכל להתמנות לערכאה הזאת. לא יועצים משפטיים ולא פרקליטי מדינה ולא אף אחד אחר. בכך יימנע אותו ניגוד עניינים הנוגס בכל פה בכל המערכת. לא יהיו קריצות עין ולא יהיה שיבוש של שיקולים. ושנית, יש להקים בית משפט לחוקה. בית המשפט העליון ישמש כערכאת ערעור בלבד, ומי שירצה לעתור בעניינים חוקתיים, יצטרך להעתיק את עתירתו למוסד שזה יהיה ייעודו. שם יהיו לשופטים שיתמנו, בין השאר, גם על בסיס ייצוגי, סמכויות לדון בעתירה או לדחותה על הסף ללא דיון. ובא לציון גואל.