כל שזכור לי, בעניינו של רה"מ לשעבר אהוד אולמרט (גילוי נאות: יש לי יחסים חבריים עמו), זו הפעם היחידה בתולדות המשפט הישראלי שבית המשפט העליון מחזיר ערעור העומד בפניו לשמיעת ראיות נוספות בבית המשפט המחוזי, כאשר המדינה היא זו המבקשת וכאשר הנאשם זוכה בערכאה המקורית.
ההליך כשלעצמו נדיר, אך למיטב ידיעתי במקרים הנדירים שבהם התרחש, זה אירע כאשר סנגורים שהפסידו בערכאה הנמוכה והלקוח שלהם הורשע, ביקשו מבית המשפט העליון הזדמנות נוספת לשמיעת ראיות שהתגלו לאחר תום המשפט. לפני חודשים אחדים הורה בית המשפט העליון, לבקשת סנגוריו של רומן זדורוב, להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לדיון ושמיעת ראיות חדשות, זמן רב לאחר שהסתיים המשפט המקורי. הראיות החדשות לא השפיעו על תוצאות משפטו, ובית המשפט המחוזי הותיר את ההרשעה על כנה.
אין זה מהלך קל לבית המשפט המקורי להפוך את החלטתו הקודמת. לשם כך יש צורך בראיית זהב חדשה או באקדח מעשן, שקיומו לא היה ידוע במהלך המשפט המקורי. ספק אם הראיות החדשות שהוצגו במהלך משפטו הנוסף של אולמרט הצדיקו מהפך כה דרמטי בהכרעת הדין. לא פחות מטריד הוא עניין המקריות, או אם תרצו המזל. מה היה קורה אילו בית המשפט העליון היה יעיל יותר, ופסק הדין בערעור המדינה נגד אולמרט בפרשת טלנסקי היה ניתן עוד בטרם נכונותה של שולה זקן לחשוף את הקלטות הסודיות? במקרה כזה פסק הדין כבר היה חלוט, ולא ניתן היה להחזיר את ההליך למחוזי. עולם המשפט דורש יציבות, ויציבות לא הייתה כאן.
הנה כי כן, עניינו של אולמרט זכה בשני מהלכים נדירים: העליון הורה על החזרת עניינו למחוזי, והמחוזי הפך את החלטתו. בהחלט אירוע חריג וייחודי בתולדות המשפט הישראלי.
שופט בית המשפט העליון האמריקאי, פליקס פרנקפורטר, טען שאין אפשרות מדויקת להעריך מה עובר בראשו של שופט בעת הכרעת הדין. במחקר שנערך בארה׳׳ב נבדקו פסקי דין והחלטות של שופטים לפני ארוחת צהריים ולאחריה. התגלה שההחלטות שקיבלו שופטים על בטן מלאה היו מתונות יותר מאלה שקיבלו שופטים רעבים. אין ספק שהחלק המשפטי - החוק, הראיות, אמינות העדים ואמינות המסמכים - הוא המרכיב העיקרי בהכרעתו של השופט. אבל לכך מתווספים מרכיבים נוספים.
בשנים האחרונות נחקרה השאלה עד כמה דעת הקהל - כפי שהיא באה לידי ביטוי באמצעי התקשורת, הפגנות רחוב ופעילות ברשתות החברתיות - משפיעה על הכרעות שיפוטיות, ועד כמה הרצון לרצות את הציבור מהווה מרכיב בהכרעת הדין. מחוקקים בעולם כולו מביאים בחשבון את הגורמים הללו ולא בכדי קיימים חוקים שעוסקים בסוב־יודיצה. כלומר, איסור חוקי להביע בפומבי עמדות בעניינים משפטיים שתלויים ועומדים בפני בתי המשפט, או איסור חוקי על מושבעים בשיטות משפט אחרות לקרוא עיתונים ולדבר עם צדדי ג' במהלך כהונתם כמושבעים. המחוקק יוצא מתוך הנחה שעלול להיות קשר מסוכן, סיבתי ובעייתי, בין ההליך המשפטי לתקשורת והשפעות חיצוניות של דעת קהל על שיקול הדעת של שופטים ומושבעים.
לא פעם אנו שומעים מנאשמים, בעיקר ידועי שם, שנוכח המתקפות התקשורתיות אין להם סיכוי לזכות בהליך הוגן בבית המשפט. לא משום שהשופטים מתכוונים לכך, אלא משום שלא תמיד הם מודעים להשפעות הזרות עליהם. בהערכת תוצאות משפטיו המרובים של אולמרט נכון לשקלל גם את המרכיב הזה. השאלה עד כמה עמדת הציבור וההתנהלות התקשורתית הייתה מרכיב בהכרעת הדין, היא בהחלט לגיטימית.
בחזרה להכרעת הדין: תיק טלנסקי חזר למחוזי אולי רק כדי לבדוק אם ישנן ראיות חדשות לגבי השימוש הלא פוליטי שאולמרט עשה בכספי התרומות הפוליטיות. מעיון בהכרעת הדין בשאלה זו קשה להשתכנע שבקלטות שבהן מאשר אולמרט ששולה זקן קיבלה תשלומים מתוך אותה קופה, הוא גם מאשר ומודה שזה היה שימוש לא פוליטי.
עוד במהלך הסיבוב הראשון של משפטו, סבה עדותו על כך שמכלול הכספים והתרומות שקיבל היו לצרכים פוליטיים. זה מסתדר עם השכל הישר, משום שזקן הייתה במשך עשרות שנים מנוע מרכזי בכוח אולמרט הפוליטי. היא הייתה שותפה לכל התמודדויותיו הפוליטיות, ואין ספק שהגיעו לה כספים בגין עבודה זו, מעבר למשכורתה כעובדת ציבור. ואולם התשלומים הללו - שאולמרט הודה בהם בקלטות - הם שימוש פוליטי מובהק שהיה מותר וחוקי בשעתו. אף שכל אחד מהשופטים הכריע בדרכו הייחודית, שלושתם הגיעו לתוצאה זהה. אך שלושתם מייחסים משקל רב, כמעט מכריע, לכך שאולמרט נמנע מלהעיד בסיבוב השני. זה בהחלט לא סביר ולא צודק. זכות השתיקה היא חוקתית וקדושה במשטר דמוקרטי. אסור לפגוע בה ולהעניק לה משקל מכריע בהרשעתו של נאשם. נטל ההוכחה לעולם מוטל על התביעה. אולם מעיון בהכרעת הדין עולה הרושם שזכות השתיקה הכריעה במידה רבה את גורלו של אולמרט.
עניין נוסף הוא אמירתה של השופטת החדשה בהרכב, רבקה פלדמן־פרידמן, שכתבה שלדעתה ניתן היה להרשיע את אולמרט כבר במשפט הראשון. ניתן להעריך ששני חבריה להרכב לא שבעו נחת מהאמירה שמהווה ביקורת חריפה על החלטתם הראשונה. מעוררת סימני שאלה ההנחה הסבירה שהשופטת קראה, עוד טרם החל המשפט השני, את החומרים של המשפט הראשון ואולי כבר אז קבעה שהיה מקום להרשיע את אולמרט. אם כך, האם לא היה נכון מצדה לשקול את החלפתה בהרכב?
נראה שהשאלות הרבות שמתעוררות מהכרעות הדין של השופטים, יוכרעו סופית בערעור שיוגש לבית המשפט העליון.