בשם הנאורות: הגיע הזמן שבג"צ יבין שחופש הביטוי אינו חזות הכל

אחר כך באה ההסתה נגד הלהט"בים, נגד הערבים, נגד נשיא המדינה וראש הממשלה המוצגים ברשתות החברתיות במדים נאציים, ונגד אנשי ציבור אחרים. לצערנו, חלק מגילויי האלימות המילולית, השנאה והגזענות גלשו גם למעשי רצח זוועתיים. ולחשוב שיוגב לא רק היה אלוף־משנה בצה"ל, אלא גם מזכיר תנועת הנוער המפוארת של הציונות הדתית בני עקיבא, ושהוא היה אמור לחנך דורות שלמים של חניכים.
 

בזמנים כאלה ראוי לזכור את דבריו של לנין כי לעתים מילים יכולות להיות הרסניות וקטלניות יותר מפגזי התותחים. ראוי להבהיר: לח"כ יוגב שמורה הזכות המלאה להעביר ביקורת על בית המשפט העליון, ולעתים ביקורת כזו אף הכרחית. השאלה היא היכן עובר הגבול שבו ביקורת לגיטימית הופכת להסתה.

קדושת חופש הביטוי

השבוע התראיין נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרון ברק בגלי צה"ל בקשר להתבטאויותיו של יוגב, וכך אמר: "זה ניסיון לגרור את כולנו לתוך התהום. ביקורת נוקבת היא חשובה מאוד, אבל לא דיבורים מהסוג הזה... כך לא מדבר חבר כנסת על שופט. אוי לו לדור ששופט את שופטיו". אין זה דבר קל ערך שהשופט ברק מתראיין. לאורך השנים סירב בעקביות להתראיין וקולו נשמע באמצעי התקשורת מעט מאוד, אך כנראה שהפעם הוא חש צורך לגונן על העליון.
 

אך עם כל הכבוד לעליון ולשופט ברק, גם בית המשפט עצמו תרם תרומה עקיפה לאלימות, להסתה ולגזענות. בספר החוקים שלנו מצוי ארגז כלים לא מבוטל להילחם בתופעות המכוערות האלה. למשל, בסעיף 144 לחוק העונשין יש הגדרות רחבות מאוד לעבירות הגזענות, ההסתה לאלימות או לטרור, ובנקל היה יכול העליון לקבוע הלכות ומבחנים מחמירים לעבירות המתועבות הללו.

אך העליון, במשך שנים, העדיף לשמור על הקו הליברלי ולאזן בין עבירות אלה לחופש הביטוי, שאותה פירש בדרך מרחיקת לכת, הכוללת כמעט כל דבר, ובכך צמצם עד מאוד וכמעט רוקן מתוכן את עבירות הגזענות וההסתה.
 

באחד מפסקי הדין המנחים משנת 1995, בעניין הרב עידו אלבה, שפרסם מאמר בנושא "בירור הלכות הריגת גוי", למרות הרשעת הרב קבע בית המשפט: "יש להבטיח מכל משמר כי האיסור הפלילי יצומצם להכרחי ולחיוני כדי להגשים את התכלית הראויה, וכי הוא לא יפגע בחופש הביטוי מעבר לנדרש"; ובמאמר פרי עטו של פרופ' ברק בעניין חופש הביטוי נכתב: "אפילו תתקיים פגיעה קשה, רצינית וחמורה בביטחון או בשלום הציבור, אין בכך כדי להצדיק פגיעה בחופש הביטוי".
 

לדעתו של ברק, בדעה שהפכה להלכה משפטית, צריכה להתקיים ודאות ברורה לפגיעה, ולא רק סבירות. עם זאת הוא לא מציע "מד ודאות קרובה", ולפיכך העניין תמיד נשאר לשיקול דעתו של בית המשפט, שעד כה גילה גישה מאוד ליברלית, שבאה לידי ביטוי גם באירועים המסיתים סביב רצח רבין, והשפיעה גם על גופי האכיפה.

לא חזות הכל
 

ניתן בקושי להבין את הקו הליברלי המוגזם של העליון ב־95', עוד טרם הפכו הרשתות החברתיות לבמה המרכזית להסתה, לאלימות ולגזענות. אך אין דרך להצדיק את הקו הליברלי היום.
 

גם מדינות דמוקרטיות לא פחות מישראל, כמו ארצות הברית לאחר פיגועי התאומים או בריטניה בתקופת המחתרת האירית, הפעילו אמצעים קיצוניים כדי להילחם בטרור ובהסתה, ואיזנו בין שמירת החיים והביטחון לבין זכויות האזרח. לכן, קל וחומר שישראל לא רק רשאית, אלא חייבת לשנות את הדיסקט ולהילחם בצורה הרבה יותר אגרסיבית בטרור הערבי והיהודי כאחד. 
 

ארגז הכלים שאישרה השבוע הממשלה הוא צעד ראשון. על הכנסת לחוקק לאלתר את "חוק המאבק בטרור" ולהפעיל אמצעים יעילים כמו מעצרים מינהליים, איזוק אלקטרוני, הוצאת ארגונים אלימים וגזעניים אל מחוץ לחוק וכיוצא באלו. אך ראשית בית המשפט העליון חייב לסגת, לפחות לתקופה מוגבלת, מהפרשנות הליברלית הנאורה שלו לעבירות האלימות, הגזענות וההסתה, ולהפעיל מבחנים הרבה יותר מצומצמים, מחמירים ונוקשים, כדי לצמצם במידה מסוימת גם את גבולות "חופש הביטוי".
 

חופש הביטוי הוא בהחלט חשוב, אך איננו חזות הכל. ויפה שעה אחת קודם.

אמרו חכמינו: "סוף מעשה במחשבה תחילה". אינני בטוח, על פי מבחן התוצאה, שמתנחלי יש"ע אימצו אל לבם את הדברים. ראשי יש"ע, בסיוע שר הביטחון והמינהל האזרחי, מיהרו להכשיר את בניית מתחם דריינוף בבית אל ולהנפיק עבורו היתרי בנייה. הם חשבו שההיתרים יספקו את העליון כדי שיבטל את צו ההריסה לשלדים שנבנו, אך כפי שנוכחנו, בג"ץ לא פעל על פי ציפיותיהם והורה להרוס את המבנים. אולם, היתרי הבנייה נותרו בתוקפם. בג"ץ לא ביטל אותם.
 

הריסת המבנים בבית אל, שלומיאליות של בג"צ? צילום: נועם אמיר

להבנתי, שאלת היתרי הבנייה הייתה תירוץ, לא סיבה, להחלטותיו הנחרצות של העליון. השאלה האמיתית הרובצת לפתחו של בג"ץ היא האם ניתן לעשות שימוש אזרחי, כמו בניית בתי מגורים, על קרקע פרטית שנתפסה או הופקעה לצרכים ביטחוניים שעכשיו נמוגו? הדין הישראלי וגם הדין הבינלאומי אינם מכירים באפשרות הזאת (אלא במקרים נדירים ומיוחדים, שהמקרה הנוכחי אינו נמנה עליהם). הכלל הוא שאם סיבת התפיסה פסה מן העולם, הקרקע חוזרת לבעליה המקוריים.
 

התוצאה השלומיאלית של המהלך עלולה להיות שבסופו של הליך תוחזר הקרקע לבעליה הערביים - עם היתרי בנייה, מושבחת ויקרה יותר, ואולי הוא גם יחליט לבנות עליה בנייני מגורים עבור ערבים תושבי האזור. וכך יצא שכרם של תושבי יש"ע בהפסדם.