ביום שישי שעבר התפרסם ב"ידיעות אחרונות" ראיון ארוך ורחב יריעה עם נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק. ייאמר מיד: רוב אמירותיו הנחרצות בראיון הינן מנותקות לחלוטין מהמציאות העובדתית ומופרכות אף יותר ערכית ומוסרית.

על מנת להבין עד כמה חסרות יסוד מסקנותיו הנחרצות של פרופ' ברק יש לבחון תחילה את המשטר הפוליטי בכסות משפטית שהוא יצר יש מאין, במהלך כהונתו כשופט, משנה לנשיא ונשיא בית המשפט העליון. החל מתחילת שנות ה־80 ועד למחצית שנות ה־90 ייסד פרופ' ברק במדינת ישראל משטר פוליטי־משפטי ייחודי שאין לו, לא היה לו, וככל הנראה גם לא יהיה לו אח ורע בשום מקום בעולם. משטר שאין מנוס מלהגדירו כדיקטטורה של בג"ץ.

הרשות השופטת בכל דמוקרטיה היא הרשות החלשה מבחינת כוחה וסמכויותיה מבין שלוש רשויות השלטון. השתיים האחרות הן הרשות המבצעת, בישראל זו הממשלה, והרשות המחוקקת - הכנסת. חולשתה נובעת מכך שבניגוד לשתיים האחרות - המבצעת והמחוקקת - הרשות השופטת אינה נבחרת על ידי האזרחים, ובניגוד לנבחרי העם שאותם ניתן לסלק בבחירות כדי להבטיח את עצמאות מערכת המשפט, לא ניתן להדיח שופטים מכהונתם.

ביטוי מובהק למערכת כוחות בלתי שווים אלה בין הרשות השיפוטית לשתיים האחרות, הנו עקרון אי־השפיטות הישים בכל משטר דמוקרטי ונוצר בכל מקום על ידי מערכת המשפט עצמה. על פי עיקרון זה, ישנם עניינים שבעצם מהותם אינם שפיטים, כלומר, מערכת המשפט לא זו בלבד שאינה אמורה לפסוק בהם, אלא אף מנועה מלעסוק בהם. בראש ובראשונה מדובר בעניינים פוליטיים מובהקים, לרבות מדיניות הביטחון, יחסי החוץ, פעילותו של בית המחוקקים וכדומה.

עיקרון זה היה מקובל על בג"ץ הטוב והישן במשך עשרות בשנים, עד אשר פרופ' ברק ניפץ אותו לרסיסים במחצית שנות ה־80 בזו הלשון: "כל פעולה - ותהא פוליטית או עניין למדיניות ככל שתהא - נתפסת בעולם המשפט... הטיעון, 'העניין לא היה עניין משפטי אלא עניין פוליטי מובהק', מערבב מין בשאינו מינו. היותו של העניין 'פוליטי מובהק' אינו יכול להסיר מאותו עניין את היותו גם 'עניין משפטי'... 'הפוליטיות' של הפעולה לא שוללת את 'המשפטיות' שלה, ו'המשפטיות' של הפעולה לא שוללת את 'הפוליטיות' שלה".

דברים אלה הם היסוד הראשון בבניין הדיקטטורה של בג"ץ. מכאן ולהבא - מאחר שכל עניין פוליטי הוא שפיט - הפוסק העליון בעניינים פוליטיים הוא פרופ' ברק, כמו גם קבוצת השופטים שהוא דחף למינוים, בשל העובדה שדעות רובם כדעתו בעניינים כגון דא.

***

עתה, משקנה לו את הסמכות להחליט בכל עניין פוליטי, יש לגרום לכך שבית המשפט העליון יוכל בפועל לפסוק בעניינים פוליטיים. לשם כך ניתץ פרופ' ברק עקרון יסוד שני שקבע אותו בג"ץ הטוב והישן והוא עקרון זכות העמידה. על פי עיקרון זה, רק מי שיכול להראות כי פעולה שלטונית גרמה לו נזק קונקרטי המוכר על ידי המשפט, יכול לפנות בעתירה לבג"ץ.

ריסוק זכות העמידה נוסח על ידי פרופ' ברק כך: "כאשר העניין המועלה בעתירה הנו ציבורי מחד, ומעורר שאלות מובהקות של שלטון החוק ו/או בעלות אופי חוקתי ו/או נוגעות בזכויות הפרט הבסיסיות מאידך, כי אז ייסוג בפניה עקרון זכות העמידה".

הנה כי כן, לפנינו קם לתחייה היסוד השני של הדיקטטורה של בג"ץ. עתה יכול פרופ' ברק לפסוק בכל עניין פוליטי שיחפוץ לפסוק בו, וכל אחד יכול להביא בפניו כל עניין פוליטי.

בשלב זה עולה במלוא עוצמתה השאלה: כיצד יפסוק פרופ' ברק בכל עניין פוליטי שכל מאן דהוא יביא בפני? כדי להשיב על קושיה זו בא לעולם היסוד השלישי של הדיקטטורה של בג"ץ, קרי, עקרון הסבירות, וכך ניסח אותו פרופ' ברק: "השאלה היא, אם כן, אם עובד ציבור סביר, הנתון במצבו של עובד הציבור שקיבל החלטה פלונית, היה עשוי לקבל בנסיבות העניין אותה החלטה. בית המשפט אינו צריך לשאול את עצמו מה הוא היה מחליט בנסיבות העניין. על בית המשפט לשאול את עצמו מה היה עובד ציבור סביר מחליט בנסיבות העניין".

האמירה שבסיפא של הדברים הינה חסרת יסוד במובהק, שהרי אין חולק שפרופ' ברק הוא זה שקובע "מה היה עובד ציבור סביר מחליט בנסיבות העניין". אין חולק גם שפרופ' ברק לא היה מכנס "עובדי ציבור סבירים" כדי לברר איתם מה היו מחליטים "בנסיבות העניין", אלא הוא הוא שקובע מה הם היו צריכים להחליט. היינו, לפנינו סובב ומסובב שתמיד מסתובב על פי רצונו של המסובב, פרופ' ברק.

בית המשפט העליון, ארכיון. צילום: מור שמעוני

כעבור מספר שנים הקצין פרופ' ברק את עקרון הסבירות, ובנוסחו המוקצן והחדש הוא נשמע כך: "עצם העובדה שהרשות השלטונית לקחה בחשבון את כל השיקולים הרלוונטיים, ושיקולים אלו בלבד, אין בה כדי להבטיח את סבירותה של ההחלטה. החלטה המתחשבת בכל השיקולים הרלוונטיים תהא בלתי סבירה, אם היא לא נתנה משקל ראוי לשיקולים השונים".

עתה קם לו מבנה דיקטטורי כמעט מושלם. פרופ' ברק והשופטים החושבים כמותו יכולים לפסוק בכל עניין פוליטי שיחפצו. כל אחד יכול להביא בפני ברק כל מעשה שלטוני כדי שיפסוק לגביו והפסיקה תהיה על פי סבירות דעתו, כשהוא "מסתתר" מאחורי כובעו של "עובד הציבור" הווירטואלי.

***

הנה כי כן, בסוף שנות ה־80 הבג"ץ הוא בבחינת ממשלת־על, והעיקרון המנחה את פעולתו הינו סבירותו של פרופ' ברק. אולם עדיין אין במבנה רודני זה כדי להפוך את בג"ץ למחוקק־על, שבכוחו לקבוע איזה חוק שהכנסת חוקקה יעמוד ואיזה ייפסל.

"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", ובמידה פחותה גם "חוק יסוד: חופש ההתאגדות", שחוקקו בתחילת שנות ה־90, הוגדרו ופורשו על ידי פרופ' ברק כ"מהפכה חוקתית" שהקנתה לבג"ץ - כך על פי פרופ' ברק - את הסמכות לפסול כל חוק שהכנסת תחוקק, במידה שייפסק שהוא סותר את חוקי היסוד הנ"ל, וזאת מכאן ולהבא. כמו כן, פסק פרופ' ברק, שכל חוק שחוקק לפני "המהפכה החוקתית", יש לפרשו ברוח המהפכה החוקתית, כדי להביא לאחידות המשפט.

ברק התווה גם את האופן שבו יש לפרש את "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". על פי הניסוח שלו, יש לעשות זאת כך: "המושג 'כבוד האדם וחירותו' צריך לקבל את משמעותו המלאה. יש ליתן לו אותו תוכן, אשר ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית מעניקים (אובייקטיבית) למושג 'כבוד האדם וחירותו'. מהותו תיקבע על פי תפיסות היסוד של 'הציבור הנאור' בישראל. על כן, יש לכלול במסגרת 'כבוד האדם וחירותו' את השוויון, חופש הביטוי, חופש האמונה והדת, חופש היצירה, האסיפה וההתאגדות; כל אלה הם ביטוי לכבוד האדם וחירותו במדינה יהודית ודמוקרטית".

צריך לקרוא מספר פעמים כדי להאמין שהדברים אכן נכתבו. ראשית, לשוויון, לחופש הביטוי, לחופש האמונה והדת, לחופש היצירה ולזכות האסיפה וההתאגדות אין זכר ב"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". כלומר, פרופ' ברק נוטל לעצמו את הסמכות לחוקק לתוך חוק יסוד שורה של עקרונות שכלל לא מוזכרים או נרמזים בלשון החוק. על יסוד "חקיקה" שכזאת פרופ' ברק פוסק שיפסול כל חוק הסותר את אותם העקרונות. שנית, פרופ' ברק מוציא את רובו המכריע של העם היושב בציון מקביעת צביונם ודמותם של ערכי היסוד המדינה וקובע שאך ורק "הציבור הנאור" - כלומר תאומיו של פרופ' ברק - יקבע את אותן "תפיסות יסוד".

זהו אפוא היסוד הרביעי שעליו עומדת הדיקטטורה של בג"ץ; ובכך תמה ונשלמה מלאכת הקמתה של הדיקטטורה של בג"ץ, פרי יצירתו של פרופ' ברק.

***

מאפיין מובהק של כל דיקטטורה וכל דיקטטור הינו חוסר הסובלנות וחוסר היכולת להכיל ביקורת, ובמיוחד ביקורת אינטליגנטית ודעתנית. המבקרת המובהקת ביותר של הדיקטטורה שהקים פרופ' ברק הינה כלת פרס ישראל למשפט, פרופ' רות גביזון, ששילמה מחיר יקר מאין כמותו בגין דבריה. "בג"ץ הנוקט עמדות חילוניות־ליברליות בנושאים שנויים במחלוקת, או השם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתן של הרשויות המוסמכות, זוכה לתמיכת מי ששמח בתוצאות החלטותיו ולהתנגדות מי שנפגע מהן", סברה פרופ' גביזון והוסיפה: "הכרעות על האופי הציבורי של החיים בישראל שלא תהיינה מקובלות על חלקים ניכרים בציבור תבאנה בהכרח, ולא בלי הצדקה, לאובדן הלגיטימיות של בג"ץ בחברה".

כאשר עלתה מועמדותה לכהן כשופטת בבית המשפט העליון, הטיל על כך פרופ' ברק וטו מוחלט, בנימוק - שגם אותו יש לקרוא מספר פעמים כדי להאמין שהוא אכן נאמר: "כי יש לה אג'נדה".

במילים אחרות, מאחר שה"אג'נדה" של פרופ' גביזון מנוגדת לזו של פרופ' ברק, הרי שהוא - כמי שעמד אז בראש הדיקטטורה של בג"ץ - מחליט כי אין מקום לכך במבצרו, אלא אם כן מדובר באג'נדה זהה לשלו. וכל המוסיף גורע.

tguvot@maariv.co.il