לפני כחודש קיבל בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג החלטה דרמטית, לפיה קיימת לבית הדין סמכות שיפוט ביחס לעבירות על הדין הבינלאומי שבוצעו, ככל שבוצעו, על ידי איזה מהצדדים בשטחי "פלסטין". בהחלטתו, התייחס בית הדין ל"פלסטין" בגבולות 1967, דהיינו: כולל מזרח ירושלים ורצועת עזה.

הדבר דומה לכל אירוע בישראל, בו אין מחלוקת על קיומה של סמכות חקירה ושיפוט ועדיין, על היועץ המשפטי להחליט, האם קיים חשד סביר לביצוע עבירה ובהתאם לכך, האם יש מקום לפתוח בחקירה. היום התבשרנו שהתובעת, הנמצאת בשלהי כהונתה, קבעה כי קיימת תשתית ראייתית ראשונית לביצוע פשעי מלחמה, וכי בהתאם לכך, היא הורתה על פתיחה בחקירה. להחלטת בית הדין ולאחריה, להחלטת התובעת, עלולות להיות בעתיד השלכות מרחיקות לכת אולם התהליך טרם הבשיל. רחוק מכך.

נסביר: המשפט הבינלאומי נועד לעגן משפטית כללים מוסכמים של הקהילה הבינלאומית במגוון תחומים ובין היתר בניהול סכסוכים מזויינים. גם במלחמה, לא הכל מותר. לשם אכיפה במישור הפלילי של האיסור לבצע פשעי מלחמה, הוקם בית הדין הפלילי הבינלאומי. בית הדין הוקם באמצעות אמנת רומא משנת 1998 המהווה את מקור הסמכות לפעילותו וחלה על אזרחי המדינות שחתמו עליה ואשררו אותה. מדינת ישראל לא אשררה את אמנת רומא ולכן האמנה אינה חלה אזרחי ישראל, כלומר: לבית הדין הפלילי הבינלאומי אין סמכות שיפוט לגביהם.

אולם, בהתאם לאמנת רומא, בית הדין יוכל לקנות סמכות לדון בטענות לביצוע פשעי מלחמה, אפילו אם מבצע פשע המלחמה אינו אזרח של מדינה שחתמה על האמנה ואשררה אותה, אם פשע המלחמה בוצע בשטחה של מדינה החברה באמנת רומא. "פלסטין" התקבלה בשנת 2015 כחברה באמנת רומא אך קיימת מחלוקת עזה ביחס לשאלת היות "פלסטין" מדינה. כדי להקנות לבית הדין סמכות שיפוט ביחס לטענות כאילו חיילי צה"ל או מדינאים ישראלים ביצעו פשעי מלחמה בעזה, היה על בית הדין להכריע בשאילתא שהעבירה לו התובעת, בדיוק בשאלה זו: האם לצורך אמנת רומא, יש להחשיב את "פלסטין" כמדינה.

עו״ד עודד סבוראי (צילום: חנה שרייבמן)עו״ד עודד סבוראי (צילום: חנה שרייבמן)

על כך השיבו שניים מבין שלושת שופטי ההרכב בחיוב, והם אף שרטטו את גבולות אותה מדינה, תוך הסתייגות, לפיה אין הם מתיימרים לקבוע את גבולותיה המדיניים של "פלסטין". שופט המיעוט, שישב בראש ההרכב, דחה את הטענה כאילו ש"פלסטין" היא מדינה וקבע, כי לאקרובטיקה המשפטית שביצעו שופטי הרוב אין בסיס.

כעת, עם הפתיחה בחקירה, התקרבנו צעד נוסף לעבר האירוע הדרמטי של ניהול משפט בבית הדין הבינלאומי נגד חיילי או אזרחי ישראל, אולם הדרמה עדיין תיוותר "על הנייר" בשלב זה.

הגם שנקבע שקיימת סמכות חקירה ושיפוט ביחס לפשעי מלחמה, ככל שבוצעו, ברצועת עזה, והגם שנפתחה חקירה, לא ניתן יהיה להתעלם מעקרון-העל החולש על נושא זה והוא "עקרון המשלימות". "עקרון המשלימות" קובע, כי בית הדין הפלילי הבינלאומי מהווה מנגנון משפטי משלים בלבד למערכת המשפט המדינתית. ככל שמערכת המשפט במדינת האזרחות של החשוד בביצוע פשע מלחמה חוקרת את האירוע וממצה את הדין בקשר אליו, והכל נעשה בתום לב, אין סמכות שיפוט לבית הדין הפלילי הבינלאומי. 

ככל שמדובר בפשעי מלחמה בהם נחשדים חיילים, יש לציין את פעילותה של הפרקליטות הצבאית בשני מישורים: 
* במישור הייעוץ - ככלל, פעילות הלוחמה של צה"ל מלווה בייעוץ משפטי צמוד של אנשי הפרקליטות הצבאית, מומחים לדין הבינלאומי, ולפיכך, קיים סיכוי נמוך שתתגבש בסופו של דבר תשתית לקביעה שצה"ל אכן ביצע פשעי מלחמה.

* במישור החקירה וההעמדה לדין - הפרקליטות הצבאית מורה על פתיחה בחקירה פלילית כל אימת שחרף הייעוץ המשפטי, מתקיים חשד לביצוע פשע מלחמה. במקרים המתאימים, הפרקליטות הצבאית מעמידה לדין פלילי את החיילים שסטו מן השורה ואלה נשפטים בבתי הדין הצבאיים.

הודות לייעוץ המשפטי הניתן בזמן אמת ולקיומו של מנגנון של חקירה והעמדה לדין, מפקדי וחיילי צה"ל, החשים בדרך כלל מאוימים על-ידי הפרקליטות הצבאית, יכולים לחוש היום כי האיום הטקטי מהווה למעשה הגנה אסטרטגית עליהם. טוב שיש לנו מערכת משפטית מתפקדת, המסייעת לנו להגשים את ערכינו ובד בבד מגינה על אנשינו מפני העמדה לדין בפני גוף שיש הסבורים שהוא הרבה יותר פוליטי ממשפטי, הלא הוא בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג.    

הכותב הוא שותף במשרד סבוראי, שחם-שביט, אל"מ במיל. בפרקליטות הצבאית, מומחה לעבירות ביטחוניות ועבירות צווארון לבן