לאחר שעבר חוק ההסדרה, היה מי שטען כי היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט הודיע שאין בכוונתו להגן על חוקיות החוק בפני בג"ץ, משום שהוא איננו חוקתי וסותר את הדין הבינלאומי, שישראל קיבלה על עצמה. אם אכן נכון הדבר, מנדלבליט לא יהיה הראשון - וגם לא האחרון - ברשימת היועצים המשפטיים שסירבו להגן על החלטות לא חוקתיות של הרשות המבצעת ושל הכנסת. וזו לא רק סמכותו, אלא חובתו המלאה.
יש מי שכבר טוען שאין בסמכותו של היועמ"ש לסרב להגן על עמדת הממשלה, ושהאופציה היחידה שעומדת בפניו במקרה של שבר ערכי ומוסרי בנפשו נוכח החלטות הממשלה והכנסת היא להתפטר. ויש מי שכבר אומר שהעובדה שמנדלבליט נושא במשרה שתוארה הוא יועץ, היא הוכחה לכך שאין לו סמכויות. הסמכות היחידה היא של הלקוח שלו, יטענו. כלומר, הממשלה או הכנסת. ומשכך יכול היועץ - כמו כל עורך דין אחר שמגן על הלקוח שלו - להתפטר, ואז הכנסת והממשלה ימנו להן עו"ד אחר שיגן עליהן.
ובכן, עמדה כזו איננה נכונה ונובעת מהטעיה פוליטית אידיאולוגית או מבורות משפטית. הטענה שהתואר יועמ"ש מכניס את נושא המשרה למסגרת של יועצים, היא שגויה ומטעה והינה תוצאה של שיבוש לשוני מימי שלטון המנדט בארץ. אז תרגמו את התואר Attorney General כיועץ המשפטי לממשלה ולא כפרקליט המדינה, כנדרש. בל נטעה: הוא לא יועץ, הוא הקובע. הוא בעל הסמכות, הוא בעל ההחלטה והוא שמופקד חוקתית על שמירת האינטרסים הערכיים, המוסריים והמשפטיים של מדינת ישראל ושל אזרחיה.
מעבר להיותו התובע הכללי, משרה בעלת כוח וסמכויות עצומות, היועץ המשפטי לממשלה הוא גם הפרשן המשפטי היחיד והעליון של המדינה, להוציא את בית המשפט העליון שיכול ורשאי לשנות את פרשנותו. עד להתערבות של בית המשפט העליון בשיקול דעתו, פרשנותו והנחיותיו מחייבות את כלל המדינה: את הרשות המבצעת, את הממשלה ושריה, את מוסדות המדינה, משרדי הממשלה ומכלול עובדי הציבור. כאילו היו תורה למשה מסיני.
לכן, כשהיועמ"ש מחווה דעתו על כך שחקיקה מסוימת או מעשה מסוים אינם חוקיים ולא מתיישבים עם הדין החל בישראל או עם הדין הבינ"ל, כי אז חוות דעתו היא סופית ומחייבת. וכך גם בעניין חוק ההסדרה. משעה שמנדלבליט פסק שחוק ההסדרה אינו חוקתי ואינו מתיישב עם הדין הבינ"ל, חוות דעתו מחייבת ואיננה בגדר המלצה. ולכן הוא לא יכול להגן בבג"ץ על מהלך שבעיניו ועל פי הבנתו הוא לא חוקתי.
נכון, בנסיבות מסוימות רשאית הממשלה להשתמש בשירותים משפטיים של עו"ד אחר, אם היועמ"ש מסרב להגן על עמדתה בבית המשפט, אך אלו מקרים חריגים וחסרי סיכוי. משום שאם היועמ"ש מסרב להגן על עמדה כזו או אחרת, ספק אם בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ יפעל נגד חוות דעתו והכרעתו.
ירושה בריטית
כאמור, המוצר המשפטי הזה הוא ירושה מהשלטון הבריטי המנדטורי, ששלט בישראל מ־1917 ועד הקמת המדינה ועיצב את מערכת המשפט הישראלית. אלא שבאנגליה, שלא כמו בישראל, נושא המשרה הוא שר פוליטי ולא פקיד ממונה.
המערכת המשיכה לפעול במתכונת זו מראשית דרכה של המדינה. אומנם כבר אז פוליטיקאים ומשפטנים הביעו הסתייגות מהמודל הזה, שהעניק סמכויות עצומות לפקיד ממונה בלתי תלוי, אך בסופו של דבר שימרו אותו. הפיצוץ הגדול אירע ב־1962, כאשר נתגלעה מחלוקת מהותית בין שר המשפטים דב יוסף לבין היועמ"ש גדעון האוזנר, שכמעט הביאה להתפטרותו של האחרון אף שהיה התובע במשפט אייכמן וזכה לתהילת עולם. יוסף תבע מהאוזנר להעמיד לדין את העיתונאי אליעזר לבנה בהאשמה הקשורה לכור בדימונה, אך האוזנר סירב משום שלא מצא לכך בסיס עובדתי. הפרשה עוררה משבר חוקתי בדבר עצמאותו של היועץ המשפטי לממשלה והובילה להקמת ועדת אגרנט לבדיקת סמכויות היועמ"ש.
ועדת המשפטנים הוציאה תחת ידה דוח מפורט שצידד בהאוזנר, ויצא נגד עמדותיו של שר המשפטים שחשב שהוא בעל הסמכות להכריע בסוגיות המשפטיות הקשות. בין היתר קבעה הוועדה בסעיף 12 בדוח "על הממשלה להתייחס בדרך כלל לחוות דעת משפטית של היועמ"ש כחוות דעת המשקפת את החוק הקיים... יתר רשויות הזרוע המבצעת במדינה חייבות לראות את חוות הדעת של היועמ"ש כמדריכה בשאלות חוק ומשפט".
ממשלתו של דוד בן־גוריון אימצה את דוח ועדת אגרנט כהחלטת ממשלה, ובמהלך השנים בית המשפט העליון אימץ גם הוא את העקרונות שקבעה. כך, אף שאין חוק בנושא, סמכויותיו של היועמ"ש מעוגנות בהחלטות ממשלה ובפסיקות של בית המשפט העליון.
בסוף שנות ה־90 הוקמה ועדה נוספת בעניין, בראשותו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר מאיר שמגר. הוועדה המליצה לעגן את ההסדר המשפטי באשר לתפקידיו של היועמ"ש בחוק ולהגביל את זמן כהונתו לחמש שנים. ההמלצה הראשונה טרם יושמה אך השנייה נכנסה לתוקף.
ואכן, על פי התשתית המשפטית הקיימת, כאשר הפרשן המוסמך של החוק בישראל הוא היועמ"ש, הוא רשאי לסרב להגן על פעולות מסוימות של רשויות המדינה, כאשר אינו סבור שהן הולמות את החוק. כך היה ב־1970, כשפקידי משרד הפנים סירבו לרשום את אלן זיידמן כיהודייה בתעודת הזהות משום שגיורה לא הוכר על ידי הרבנות האורתודוקסית. זיידמן, עולה חדשה מארה"ב, עתרה לבג"ץ.
שמגר בתפקידו כיועמ"ש סבר ששר הפנים טועה וסירב להגן עליו בעתירה לבג"ץ. כל הלחצים שהופעלו עליו לא הועילו. הא אמר בצורה נחרצת שאינו מגן אוטומטית על כל עניין שבגינו נתבעת המדינה. "אם מעשי המדינה אינם עולים בקנה אחד עם החוק, עם כללי הצדק הטבעי או עם זכויות האזרח ועקרונות החברה הדמוקרטית - רשאי היועמ"ש לסרב להגן על החלטות כאלה", אמר.
מפורסם גם המקרה שבו סירב היועמ"ש יצחק זמיר להגן בבג"ץ על ראש השב"כ אברהם שלום בפרשת קו 300, ובקשר לבג"ץ שהגיש נגדו אחד מאנשי השב"כ שהודחו על ידו וביקש לשוב לתפקידו. הסירוב של זמיר הוביל להדחתו ולמינוי השופט יוסף חריש, שהסכים להגן על ראש השב"כ בבג"ץ. זכור גם סירובה העיקש של דורית בייניש כפרקליטת המדינה, הזרוע הארוכה של היועמ"ש, להגן על המדינה בעניין גירושם של 415 פעילי חמאס ללבנון לאחר רצח השוטר ניסים טולדנו ב־1992.
אם יסרב מנדלבליט להגן על חוק ההסדרה, יהיה זה איתות ברור לבית המשפט העליון שבעיניו החוק אינו חוקתי. זאת משום שאין חוק שיכול להכשיר גזל אדמות של אנשים בהליך לוחמתי. נכון, הממשלה ו/או הכנסת יוכלו להשתמש בשירותי עורכי דין מהסקטור הפרטי, אך ספק רב אם זה יועיל.
המחלוקת הזו מעלה שוב את השאלה ארוכת הימים: האם יש מקום לפצל את תפקיד היועמ"ש לתפקיד תובע הכללי ולתפקיד יועץ? זו מחלוקת שאיש לא הצליח להכריע בה. ואף שמרבית הפוליטיקאים רוצים בפיצול התפקיד, אין בהם האומץ לממש את כמיהתם.