השאלה אם מי שיש נגדו כתב אישום תלוי ועומד רשאי על פי הדין לעמוד בראשות רשימה המתמודדת לכנסת, היא שאלה כבדת חשיבות אשר אין עליה תשובה מפורשת בחוק. נכון עשה בית המשפט העליון כשהחליט לדון בעתירה זו במקום לדחותה על הסף. אני מניח וגם רוצה מאוד לקוות שאלה המבקרים בחריפות ותמידית את בית המשפט העליון על שום מעורבותו בענייני המדינה, מבינים שאסור לנו שייווצר מצב שבו ערכי הבסיס שלנו יעוצבו רק על ידי פוליטיקאים ורק על ידי המערכת הפוליטית. אכן, הציבור הוא שמכריע מי יהיו מנהיגיו, אך בצד זאת חייבים להיות ערכי תשתית שעליהם בנויה השיטה הדמוקרטית.

בית המשפט העליון צדק בכך שהוא דחה את העתירה, אבל הנימוקים מדוע דחה את העתירה לא הציגו תמונת מצב מלאה ונכונה של עקרונות החוק. על בית המשפט היה לדחות את העתירה בעיקר על שום שהיא נוגדת עקרונות יסוד בחוק יסוד הממשלה. 

ב־1992, בזמן כהונתי בתפקיד יו”ר ועדת החוקה, חוק ומשפט בכנסת, העברנו רפורמה מקיפה בחוק יסוד הממשלה. במהלך הדיונים שאפנו למנוע מצב שבו האקזקוטיבה במובנה הרחב ביותר, תוכל להדיח ראש ממשלה נבחר ובכך לסכל את בחירת הציבור. הצבנו הגנות מפורטות על המשך כהונתו של ראש הממשלה.

התנאים להדחתו מחמת ביצוע עבירה פלילית היו מופלגים: הרשעה בהרכב של שלושה שופטים בבית המשפט המחוזי בירושלים; ציון בגוף החלטה שהיה בעבירה שבה הורשע משום קלון; והרובד הבא, שאפילו לאחר ההרשעה נדרשת החלטה של מליאת הכנסת, ברוב חבריה, המעבירה את ראש הממשלה מכהונתו.

המטרה היתה למנוע מצב שבו פקידים ממונים יוכלו, על פי שיקול דעתם, לשאוף להרשיע ראש ממשלה; ולאחר מכן, אפילו שלא להסתפק בהרשעה של בית המשפט, אלא להעביר את החלטת ההדחה לכנסת ישראל.

אכן זוהי הגנה מופלגת, אך יש להרחיב עקרונות אלה גם על מי שעומד בראשות רשימה המתמודדת לכנסת. אסור שתהיה החלטה המרוקנת הוראות אלה מתוכנן בדרך עקיפה. בחירת ראש הממשלה נתונה לציבור והיכולת להדיחו לאחר הרשעה נתונה לכנסת ברוב חבריה.

האמת היא שכאשר עוצבו הוראות חוק אלה, חוק יסוד: הממשלה כלל אף את הבחירה הישירה של ראש הממשלה וכהונתו הוכרעה, על פי עקרון הבחירה הישירה, על ידי הציבור כולו. ראש הממשלה כיהן מכוח אמון הציבור. כיום, לאחר ביטול הבחירה הישירה, ראש ממשלה מכהן מכוח אמון הכנסת;  וכמובן שיש הבדל של ממש בין השניים מבחינת לגיטימיות כהונתו של ראש הממשלה. אבל הוראות חוק היסוד כפי שעוצבו אז חלות גם על מי שמכהן מכוח אמון הכנסת.

יחד עם זאת, ראש הממשלה בנימין נתניהו אינו מדייק כשהוא אומר שהעם לבדו הוא זה שקובע מי יכהן כראש ממשלה. בצד הבחירה הדמוקרטית קיימת מערכת המשפט והציבור – רחב וחופשי ככל שיהיה - אינו מחליף את מערכת המשפט. גם על פי הוראות חוק יסוד: הממשלה, משהפכה הרשעתו של ראש הממשלה בעבירה פלילית שיש עמה קלון לסופית וחלוטה, לאחר מיצוי ההליכים בערכאת הערעור, ראש הממשלה מועבר מתפקידו אפילו אם כנסת ישראל לא אישרה זאת.

אלה הם העקרונות המונחים כיום בחוק יסוד הממשלה, והם שהיו צריכים להדריך את בית המשפט הגבוה לצדק בקבלת החלטתו לדחות את העתירה. עדיפה החלטה המבוססת על המהות מאשר החלטה העוסקת בהיבטים פורמליים בלבד.