“ב־24 בנובמבר בית המשפט העליון הישראלי ושופטיו הרגו את בנותיי ואחייניתי, בסן, מיאר, איה ונור, פעם נוספת. הם השאירו את הפצע פתוח ומדמם והטרגדיה קרתה שוב”. דברים אלה פרסם בשבוע שעבר ד”ר עז א־דין אבו אל־עייש, בעיתון “הארץ” אחרי שבית המשפט העליון גלגל אותו בפעם השנייה מכל המדרגות.
האירוע המדובר התרחש במהלך מבצע “עופרת יצוקה” לפני 13 שנים. אבו אל־עייש, רופא תושב עזה, עבד אז בבית החולים תל השומר. כוח של צה”ל זיהה בטעות את בנותיו כתצפיתניות המכוונות לעברו אש מחבלים. בתגובה נורו לחלון הקומה השלישית, בבניין שבו התגורר, שני פגזים מדויקים. הבנות נהרגו במקום, ואחרים נפצעו. רגעים אחרי האסון אבו אל־עייש הנסער שוחח בשידור חי בערוץ 10 עם העיתונאי שלומי אלדר. קשה לשכוח את זעקותיו לעזרה.
בית המשפט (בשתי ערכאות) קיבל את טענתו כי גורמים בצה”ל ידעו שמדובר בבית “מנוע פגיעה” בעגה הצבאית. ייתכן כי אילו עבר המידע בין הכוחות, האסון היה נמנע, כתב השופט יצחק עמית בפסק הדין בערעור שהגיש אבו אל־עייש לבית המשפט העליון. בקיצור הייתה טעות, אבל אין מי שישלם עליה. מדובר באירוע ה”נופל לגרעין הקשה של הגדרת המונח ‘פעולה מלחמתית’ ואין המדינה אחראית בנזיקין”.
סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) מעניק למדינה חסינות מהותית בעת מלחמה כך ש”כל צד נושא באבידותיו ובנזקיו ואינו נושא בנזקיו של הצד שמולו הוא נלחם”. המדינה גידרה את סיכוניה מפני תשלום פיצויי עתק, ללא חריגים, ובית המשפט כלל לא נדרש לבחון אם הנזק נגרם כתוצאה מטעות, פזיזות או רשלנות פושעת.
ד”ר אבו אל־עייש קם מהריסות חייו ובחר בחיים. הוא הקים קרן הנצחה בשם Daughters for Life להנגשת חינוך ובריאות לנערות ולנשים בעזה ובמזרח התיכון, מרצה בכל העולם, היה מועמד לפרס נובל לשלום, כתב ספר בשם "לא תשנא" שעובד להצגת יחיד ונשבע לעצמו להמשיך לחתור לפיוס בין הישראלים והפלסטינים. הוא גם האמין במערכת הצדק הישראלית ותבע את המדינה על הרג בנותיו. בדברים שנשא בערכאת הערעור פנה אבו אל־עייש לשופטי בית המשפט העליון ואמר להם: "טעויות קורות. אני רק מבקש הכרה במה שקרה, התנצלות ולקיחת אחריות מלאה... הבנות שלי לא היו נזק משני וזה לא מוסרי לחשוב על בני אדם כעל נזק משני". אוי למונח המכובס הזה.
ואולם, תחינתו של הרופא מעזה נותרה תלויה באוויר. החוק הקיים לא מותיר ברירה. “הנזק שאותו תבע המערער מהמדינה נותר יתום מבחינה משפטית”, פסק השופט עמית ביובשנות משפטית צוננת והוסיף מדבריה של נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בעקבות תקלה מבצעית אחרת (שהתרחשה באותו מבצע צבאי, ובמהלכה קיפדו את חייהם 22 בני משפחה כשמטוס קרב הפציץ בית מגורים במקום מחסן של אמצעי לחימה, בגלל טעות בזיהוי): “קוצר ידו של המשפט לתקן את העוולה שנגרמה למערערים הוא גם קוצר ידו של השופט, שאינו יכול לתקנה בשל חוק המדינה". במילים אחרות, בית המשפט מיצה את הדין, אבל הצדק נותר יתום.
במקום להסתתר תחת הגנות שמעניק לה החוק, היה על מדינת ישראל לאמץ את האב השכול, להעריך את אומץ לבו ופועלו למען שלום. אפשר היה להקים ועדת חריגים הומניטרית שתדון בבקשתו במקום לשלוח אותו להתדפק על דלתות בית המשפט. זה אנושי ומתבקש. אבל האטימות הממסדית לא נעצרת כאן. חבל שבית המשפט בפסק דינו לא קרא לכנסת להסדיר את העניין בחוק.
הנוסח מופיע בהצעת חוק ממשלתית ישנה (בעקבות האינתיפאדה הראשונה) שהסמיכה את בית המשפט להפעיל שיקול דעת ולפסוק פיצויים בנסיבות הומניטריות מיוחדות ובמצבים שבהם שלילת פיצויים אינה מתיישבת עם תחושת הצדק. סעיף זה נזנח לא במקרה. עם זה, לא מאוחר להכניס אותו לספר החוקים במדינה דמוקרטית שחרתה על דגלה ערכים הומניים.