נשאלת השאלה: האם ישראל היא מדינה דמוקרטית? האם היא מדינה שנשלטת בידי שלטון החוק או שמא היא מדינה שנשלטת בידי משפטנים בלתי נבחרים, המכתיבים את מדיניות הממשלה מכס המשפט ומלשכות היועצים המשפטיים? המאבק על חוק ההסדרה הוא גם מאבק על ריבונות. האם ישראל היא מדינה ריבונית שפועלת לקידום ולביצור האינטרסים הלאומיים והביטחוניים שלה, או שמא היא מדינה שפועלת כוועד קהילתי ומחכה ששלטונות חיצוניים ייתנו לה אור ירוק לנשום?

ביום רביעי נדחתה ההצבעה בקריאה ראשונה על חוק ההסדרה, עקב התנגדותו של השר משה כחלון. כידוע, הצעת חוק ההסדרה נולדה על מנת לאפשר לממשל הצבאי ביהודה ושומרון לתפוס קרקעות פרטיות לצורכי התיישבות, תוך תשלום פיצויים כספיים לטוענים לבעלות עליהן. החוק הזה אינו רדיקלי. הוא חוק ליברלי שפועל לשמור על זכויות האזרח של ערבים ויהודים כאחד.

למשל, אם יעבור חוק ההסדרה, הוא יתקן באופן משמעותי את העוול הנגרם לבעלי קרקעות פלסטינים שאינם מסוגלים לממש את זכויות הקניין שלהם באמצעות מכירת קרקעותיהם לקונים יהודים בלי לסכן את חייהם.



כפי שחשף בתחילת השנה ארגון עד כאן, ארגוני שמאל רדיקליים, לרבות תעאיוש ובצלם, מוסרים מידע על פלסטינים המעוניינים למכור קרקעות ליהודים, מתוך ידיעה כי מסירת המידע עלולה להביא לרציחתם של בעלי הקרקעות המדוכאים.



לפני מספר שבועות הוציא היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט חוות דעת שבה מנה ארבע סיבות להתנגדותו לחוק ההסדרה. לפני שבועיים פרסם פרופ' אבי בל מבית הספר למשפטים של אוניברסיטת בר־אילן טור ב"ישראל היום", שבו הפריך את טענותיו של מנדלבליט אחת לאחת.

היועץ המשפטי לממשלה טען כי הצעת החוק מפרה את החוק הבינלאומי. אולם השאלה אם הצעת החוק עומדת בניגוד לחוק הבינלאומי שנויה במחלוקת, בלשון המעטה. בל טען כי אפילו אם הצעת החוק סותרת את הדין הבינלאומי, אין סיבה למנוע מהכנסת לאשר אותה. הרי בישראל, כמו גם במדינות דמוקרטיות רבות, הדין הבינלאומי אינו גובר על הדין המקומי.

מנדלבליט גם טען באופן ספציפי כי אסור לישראל לחוקק חוקים הגוברים על דינים בינלאומיים המתייחסים לשטחים שנתפסו במלחמה. בל הבהיר כי קביעתו זאת משוללת כל יסוד. הרי בשנת 1981 הכנסת העבירה את חוק רמת הגולן, אשר ביטל את הסטטוס החוקי של רמת הגולן עד אז כשטח הנשלט בידי הדין הסורי, וקבע כי החוק הישראלי ייושם במקום. על פי הקביעה של מנדלבליט, אסור היה לכנסת לפעול כך.

היועץ המשפטי לממשלה טען גם כי על פי סדרי הדין האזרחיים, אסור למדינה לתפוס קרקעות פרטיות לצורך בנייה פרטית. אולם, כפי שבל הסביר, הכלל הזה הוא פיקציה. בארצות הברית בלבד יש עשרות פסקי דין שבהם הותרה תפיסת קרקעות לצורכי בנייה פרטית.

לבסוף, קבע מנדלבליט כי אסור לכנסת לחוקק חוקים העוקפים את בג"ץ. אולם, כפי שהבהיר בל, המשטר החוקתי של ישראל מבוסס על חוקי יסוד, וחוק יסוד: הכנסת קובע כי הכנסת הינה הסמכות המחוקקת העליונה.

על הקביעה האחרונה הזו הסתמך השר כחלון כדי לנמק את התנגדותו לחוק ההסדרה. זאת אומרת, כחלון כעת מצדד בעמדה משוללת יסוד במשטר החוקתי של ישראל, שעל פיה הכנסת איננה אלא סרח עודף של שופטי בית המשפט העליון הבלתי נבחרים.

אי אפשר להמעיט בבורות העומדת בלב הטענה: הרי אם כחלון צודק, משמעות הדבר היא שהדמוקרטיה הישראלית בלתי חוקית. הרי הציבור בחר בנציגים שפועלים בניגוד לעמדת חבורת שופטים בלתי נבחרים שנקראת בג"ץ.

מבחן הריבונות 

סביב נושא זה עולה גם שאלת ריבונותה של ישראל, שעומדת כעת למבחן. ופה הבעיה נעוצה בראש הממשלה בנימין נתניהו ולא בכחלון. על פי הדלפות מישיבות הקבינט המדיני־ביטחוני, טען נתניהו בישיבה שנערכה השבוע כי אם הכנסת תעביר את חוק ההסדרה, הדבר יסכן את ישראל בתביעה בגין פשעי מלחמה בבית הדין הבינלאומי בהאג. על פי הדיווח, נתניהו גם הוסיף כי העברת החוק תדרבן את ממשל ברק אובמה לאפשר להחלטה אנטי־ישראלית לעבור במועצת הביטחון במהלך השבועות האחרונים של כהונתו של הנשיא האמריקאי היוצא.

שתי הטענות הללו - אשר לא הוכחשו על ידי לשכת ראש הממשלה - בעייתיות ביותר. ראשית, יש לזכור כי באופן שערורייתי, ישראל נמצאת תחת חקירה של בית הדין בהאג מאז שהתובעת הפלילית הראשית פאטו בנסודה החליטה כי "פלסטין" היא מדינה וכי הפלסטינים יכולים להצטרף לבית המשפט, וזאת בניגוד לחוק הבינלאומי.

יש לציין כי החקירה המתנהלת נגדנו היא במהותה חקירה פוליטית לא עניינית.

אם הכנסת תעביר את חוק ההסדרה, הדבר לא יעלה או יוריד את הסיכוי שבנסודה תחליט להגיש נגדנו כתב אישום כזה או אחר. היות שמדובר בחקירה פוליטית, מה שכן ישפיע עליה הוא האקלים הפוליטי.

לנוכח גל העזיבות של מדינות אפריקאיות ולאחרונה גם פרישתה של רוסיה, עוצמת בית הדין הבינלאומי בהאג דועכת לנגד עינינו. וכאילו בניסיון לחזק את בית הדין הזה, שהוקם בין השאר מתוך כוונה גלויה לפגוע בישראל ולשלול את זכותה להגנה עצמית, קם נתניהו בישיבת הקבינט ונתן לו לגיטימציה.

בדבריו, שהודלפו מישיבת הקבינט, נתניהו למעשה קבע כי בית הדין הזה הוא גוף שמכריע בצורה הוגנת בסוגיות הקשורות לישראל. ואם הכנסת תעביר את החוק, החלטה של בית הדין בהאג להגיש נגדה כתב אישום בגין פשעי מלחמה תהיה החלטה צודקת.


 
באותו יום שבו נתניהו למעשה הצדיק את התביעה הפוליטית נגד ישראל בהאג, קיבלנו עוד עדות לחוסר הלגיטימיות של המלחמה המשפטית המתנהלת נגדנו.

באותו יום, בצ'ילה הרחוקה, הגישו מהגרים פלסטינים תביעה בגין פשעי מלחמה נגד שלושה שופטי בג"ץ: הנשיא בדימוס השופט אשר גרוניס והשופטים ניל הנדל ועוזי פוגלמן.

התביעה מתייחסת לפסיקת השלושה בגין תוואי גדר ההפרדה באזור בית ג'אלה. מפסק הדין שניתן בשנה שעברה, עולה כי השופטים דווקא פעלו לטובת הפלסטינים, כאשר הם הכריחו את צה"ל לחפש תוואי גדר שלא יפגע באדמות פרטיות. במעמד העתירה הגיש צה"ל שלושה תוואים חלופיים. השופטים פסלו את כולם, אולם קבעו כי אם אין חלופה אחרת שמבטיחה את הביטחון, יותר לצה"ל לבנות. צה"ל טען כי אין חלופות נוספות ופתח בבנייה.

למותר לציין כי אין מוסד לאומי שמתייחס לבתי הדין הבינלאומיים בהאג ברצינות גדולה יותר מאשר בית המשפט העליון. מאז שבית הדין בהאג פרסם חוות דעת בלתי מחייבת בשנת 2004, אשר קבעה כי אסור לישראל לבנות את גדר ההפרדה, שופטי העליון פועלים ללא לאות להוכיח לעולם שהם פועלים לפי הדין הבינלאומי.

והנה, אותם שופטים שכבר שנים מתערבים ללא הרף בשיקול דעתם של מפקדי צה"ל וראשי מערכת הביטחון כדי לרצות את עמיתיהם הזרים, מוצאים את עצמם מואשמים בפשעי מלחמה. עצם הגשת העתירה נגד שופטי העליון מוכיחה כי אין כל טעם בניסיונות לפייס את בתי הדין בהאג באמצעות שלילת זכויות חוקיות מאזרחי המדינה, או באמצעות שלילת סמכותה החוקתית של הכנסת לחוקק חוקים. 

העתירה מראה כי מוגשות תלונות בגין פשעי מלחמה נגד הישראלים הנתפסים כפתוחים ללחץ. הרי נגד השר נפתלי בנט לא הוגשה תלונה בבית דין זר בגין פשעי מלחמה, אלא נגד ציפי לבני. באמצעות הבעת חשש מפני פעילות של בית הדין בהאג, נתניהו למעשה מזמין את בית הדין להגיש נגדו כתב אישום.

הקפאה ללא תוצאה 

לבסוף ישנה הטענה של נתניהו, שלפיה אם יעבור חוק ההסדרה, ממשל אובמה יפעל נגד ישראל במועצת הביטחון. גם כאן מדובר בטענה משוללת כל יסוד. במשך שנים אותת ברק אובמה כי הוא יפעל נגד ישראל במועצת הביטחון בחודשיים האחרונים שלו בבית הלבן, לאחר שייבחר לו מחליף. אובמה איים לפעול כך כאשר ישראל הקפיאה את הבנייה ביהודה ושומרון. הוא איים לפעול כך גם כאשר ישראל הביעה את נכונותה לבצע ויתורים טריטוריאליים אדירים ביהודה ושומרון. וכמובן, הוא איים לפעול כך גם כאשר לא התקיימו שיחות או מראית עין של תהליך מדיני, וגם כאשר הממשלה התירה בנייה בירושלים וביהודה ושומרון.

ישראל לא תצליח לשכנע את אובמה לא לפעול נגדה במועצת הביטחון, גם אם תקפיא את הבנייה בכל הארץ. הדבר היחיד שיכול למנוע ממנו לממש את זממו הוא אולי ממשל טראמפ.

אם אנשיו של הנשיא הנבחר דונלד טראמפ יודיעו לאו"ם כי הם יפסיקו לממן את האו"ם, אם מועצת הביטחון תנצל את ימיו האחרונים של אובמה כדי לפעול נגד ישראל, יש סיכוי כי חברי המועצה ימצאו תירוץ לא ליזום דבר נגד ישראל לפני 20 בינואר.

מצד שני, אם נתניהו לא יפעל לאשר את חוק ההסדרה, הוא ימצא את עצמו נכנס לעידן טראמפ עם ממשלה שעומדת לקראת פירוק. הוא לא יהיה מסוגל לנצל את החלפת הממשל לעיצוב מחדש של יחסי ישראל וארצות הברית ממעמד של כוח. לעיניו המשתאות של טראמפ, נתניהו ימצא את עצמו מותקף מכל כיוון, ללא יכולת להתגונ