גם אני דיברתי עם שני עורכי דין, שאמרו לי שחאלד כבוב הוא שופט מצוין. מהטובים שיש. גם אני קראתי שניים־שלושה מאמרים שביכו את החלטתו להסיר את מועמדותו לבית המשפט העליון. אחדים מהם, כמקובל אצלנו, לא חסכו במילים כמו “גטו”. וכמובן, גם בהשוואות מופרכות למדינות אחרות. בעיקר לבית המשפט העליון האמריקאי, שבו יושב רק שופט שחור אחד על כס השיפוט. אצלם מפלים את השחורים – אצלנו את הערבים – זו כנראה הטענה. אין לה בסיס ממשי בשני המקרים.
המקרה של כבוב מצער, כמובן. הוא איש מקצוע ראוי, שלא יכבוש את פסגת מקצועו בגלל עיתוי לא מתאים. הוא לא הראשון ולא האחרון שקורה לו דבר כזה. לא נסיבות של גזע, כפי שניסו לרמוז כל מיני פרשנים, אלא נסיבות חברתיות־לאומיות הן אלה שמעכבות אותו. מה לעשות, וכבוב הוא ערבי. מה לעשות, ובית המשפט נדרש להכריע בלא מעט עניינים שיש להם נגיעה לסכסוך הישראלי־ערבי. מה לעשות, וההיסטוריה המשפטית מוכיחה ששופטים ערבים נוטים להכריע אחרת משופטים יהודים בתיקים כאלה. מה לעשות, והוועדה הממנה שופטים מעדיפה את ההכרעות של השופטים היהודים (לא כולם כמובן) בתיקים האלה.
המקרה של כבוב מצער, אבל צפוי. מסכת הניטרליות המקצועית חסרת הפניות של בית המשפט הוסרה זה מכבר. שופטי העליון הם בני אדם. יש להם עמדות, רקע אישי ומקצועי, נטיות לב. הם אינם כירורגים שפותחים וסוגרים כלי דם, ואין זה משנה מי החולה המוטל על המיטה שלפניהם. הם אינם מוסכניקים, המבריגים חלקי מכונית, ואין זה משנה את מי תשמש. הם בעלי מקצוע – כולם מעולים – המכריעים בלא מעט תיקים שגרעינם עקרוני, אידיאולוגי. הם בעלי מקצוע – כולם מעולים – שלעתים יש קשר בין הכרעותיהם לבין רקעם ואמונותיהם.
בבית המשפט העליון האמריקאי מכהנים היום שלושה יהודים, חמישה קתולים, ואחד, מינויו של דונלד טראמפ, שהתחנך כקתולי ופוקד כנסייה אפיסקופלית. אמריקה היא מדינה שרובה פרוטסטנטית, אך אין לה קושי מהותי עם בית המשפט הזה, משום שאין בה מתח רב בין פרוטסטנטים, קתולים ויהודים. דתו של המועמד כמעט לא מהווה שיקול בבחירתו. אבל זה כמובן לא אומר שרק השיקול המקצועי מכריע. הנבחר הוא תמיד משפטן מעולה, אבל מי שהרקע האישי והאידיאולוגי שלו מתאים לממנה, נשיא ארצות הברית. ספר חדש ומרתק על תולדותיו של השופט העליון ג’ון מרשל – מי שעיצב את בית המשפט העליון האמריקאי בתחילת המאה ה־19 – רק מדגיש את העובדה הזאת. מרשל מונה במחטף של כמעט הרגע האחרון על ידי הנשיא ג’ון אדמס, משום שהיה פדרליסט כמותו. לא במקרה, הממשלים הרפובליקניים, שבאו ברצף אחרי עידן אדמס הקצר, ראו בו יריב מר.
אצלנו רווח בלבול. לכאורה, לנו יש בית משפט “מקצועי”, שבו רק יכולתו של המועמד כמשפטן קובעת, ולכן אין סיבה לא למנות את כבוב. למעשה, גם אצלנו נוהג שיקול אידיאולוגי מובהק: שרת המשפטים, ולא רק היא, רוצה במישהו שעמדותיו יטו את פסיקותיו לכיוון עקרוני הנראה לה נכון. הסיכוי שכבוב יהיה מישהו כזה מן הסתם קטן יותר – כן, במידה רבה מפני שהוא ערבי. באותו אופן, שר משפטים ממרצ היה עשוי להימנע ממינוי של מועמד ראוי מקצועית – מפני שהוא חובש כיפה המתגורר בהתנחלות. ושר משפטים מיש עתיד היה עשוי להימנע ממינוי של מועמד ראוי מקצועית – מפני שהוא חרדי שלמד בישיבה במקום לשרת בצה”ל.
זו איננה גזענות. לא נגד המשפטן הערבי, ולא נגד המשפטן המתנחל, ולא נגד המשפטן החרדי. זו בחינה סבירה של סיכויים וסיכונים. מבחינת הוועדה הממנה, יש יתרונות ברורים למינוי של שופט כמו כבוב – בין השאר משום שהוא ערבי. מבחינת הוועדה הממנה יש חסרונות ברורים למינויו של שופט כמו כבוב – בין השאר משום שהוא ערבי. ככה זה במציאות מורכבת.