תארו לעצמכם שאתם משחקים בבית"ר ירושלים, או סתם אוהדים את הקבוצה. תארו לעצמכם עוד, שבכל עשרת המשחקים האחרונים של בית"ר נגד הפועל תל אביב, שובץ לנהל את המשחק שופט שכולם יודעים שהוא אוהד שרוף של הפועל, ושבכל המשחקים האלה - יודעים מה? ברוב גדול של המשחקים האלה - הוא פסק בדקה התשעים על פנדל, שלא היה ולא נברא, לטובת הפועל. פנדל שהכריע את המשחק.
כמה ערך ספורטיבי הייתי מייחסים למשחק הזה? כמה מוטיבציה הייתה לשחקנים לעלות על כר הדשא, כשהתוצאה כתובה מראש? ובכן, זה, בגדול, המצב בבג"ץ. אפשר להזכיר לנו שוב ושוב שבערכאת השיפוט העליונה שלנו יושבים אנשים חכמים ונבונים ומביני דין ויודעי משפט, אבל עם נתון אחד יהיה קשה להתווכח. כאשר מונחת על השולחן עתירה בנושא שיש בו מרכיב פוליטי, מרכיב תרבותי, או מרכיב העוסק בזהותה של המדינה, כולנו יודעים להמר מראש, ובאחוזים גבוהים, כיצד יפסוק כל אחד מהם.
כל עוד השופטים מביאים מהבית את עמדותיהם הפוליטיות, ובית המשפט העליון משקף ומייצג, פחות או יותר, את קשת הדעות של הציבור הישראלי - זה לא נורא. אבל מה עושים כשהשופטים מביאים לדיון בעתירות בנושאים ערכיים, פוליטיים, או תרבותיים, את העולם האישי שלהם, והעולם הזה שונה עד מאוד מזה של רוב הציבור הישראלי?
מה ההבדל בין זה לבין כנסת שבה את החוקים קובעת האופוזיציה, שמייצגת את המיעוט, במקום הקואליציה, שמייצגת את הרוב? שהרי אם כל אחד מביא את האג'נדה שלו אל בית המשפט, אז מה ההבדל בין עוזי פוגלמן ונעם סולברג לתמר זנדברג ויריב לוין? שהראשונים עוטים גלימות כשהם עוסקים במעשה הפוליטי? שהם נשענים על טקסטים מלומדים? שהם משתמשים ב"אדוני" וב"חברתי" ולא קוראים קריאות ביניים?
שירים את היד מי שנתקף הלם כששופטי בג"ץ פסלו את חוק הפיקדון, אחד הכלים האחרונים שנותרו כדי לנסות להוציא מישראל את המסתננים, אחרי שבג"ץ פסל שרשרת חוקים קודמים שניסו לקדם את המטרה הזו. שיקום על רגליו מי שהופתע שהשופט סולברג היה היחיד, בדעת מיעוט, שאישר את החוק.
לפני כמה שבועות חשפתי כאן כיצד במשך שנים ארוכות מפקיד בג"ץ את הטיפול בבקשות רשות ערעור מנהליות בכל מה שנוגע לסוגיית הכניסה לישראל - מסתננים, בקשות מקלט, בקשות למעמד של פליטים, הרחקת עובדים זרים, וכיוצא באלה - בידיהם של עוזי פוגלמן ודפנה ברק־ארז, שני שופטים מהפאה השמאלית־ליברלית של העליון.
הצגתי מחקר שערך עו"ד דוד פטר מפורום קהלת, שלימד ש־96% מהתיקים בתחומים האלה הועברו לטיפולם של שני אלה. הראיתי כיצד בכל המקרים הוציאו פוגלמן וברק־ארז צו ראשוני שהקפיא את המצב כפי שביקש המערער - בדרך כלל מסתנן או מבקש מקלט - וכיצד בשבעה מתוך שמונת המקרים היחידים שבהם התיקים הגיעו אל שופטים אחרים, נרשמה החלטה הפוכה.
אז אם הכל תלוי בשאלה לאיזה שופט ינותב התיק, וכמעט בכל המקרים אנחנו יודעים מראש מהי נטיית הלב של כל אחד מהם, עוד לפני שהוריד את הגומייה מהתיק - אז מה שווה כל ההצגה הזו? אם בדיון בעתירה נגד חוק העזר שהתיר פתיחת מרכולים ובתי קפה בתל אביב בשבת, חמישה שופטים שאינם שומרי מצוות פסקו בעד השארת העסקים פתוחים, ושני השופטים הדתיים פסקו נגד, אז מה כל המשחק הזה? וכשהנשיאה דאז, מרים נאור, אמרה על פסק הדין ההוא: "הכרעתי אינה מבקשת לבטא השקפה 'חילונית' או 'דתית'... פסק דיני זה משקף את מה שבעיני הוא פרשנותו הנכונה של החוק", על מי היא עובדת?
עם יד על הלב, כמה מאיתנו התעלפו בתדהמה, כאשר בעתירה שעסקה בתוכנית ההתנתקות, פסקו כל השופטים בבג"ץ לצד אחד, ורק אדמונד לוי לצד השני? כמה מאיתנו לא האמינו למקרא עיניהם, כשסלים ג'ובראן היה היחיד שהחליט לבטל את החלטת ועדת האתיקה נגד חנין זועבי, כשזו עודדה את הפלסטינים "להכריז על התנגדות עממית" וקראה "להטיל מצור על ישראל במקום לשאת ולתת עמה"? כמה אנשים הופתעו כשג'ובראן היה היחיד בהרכב, ששמע את דבריו של השייח' ראאד סלאח, כשהוא מדבר על החובה "להוציא לדרך אינתיפאדה אסלאמית ערבית מאוקיינוס לאוקיינוס", והבין שהקריאה של סלאח לאינתיפאדה לא בהכרח מלמדת על רצון לאלימות?
עזבו את השאלה מי צודק ומי לא. אולי פסיקתו של ג'ובראן היא המדויקת. מה שחשוב להבין זה שבכל הדיונים מהסוג הזה, השופטים באים עם פסק הדין מהבית. ואם זה המצב, וכל שופט מביא איתו את עולמו הפוליטי, אז אין מנוס אלא להחליט שהרכב השופטים צריך לשקף את התפיסות הפוליטיות של הציבור. אחרת, אין כאן משחק הוגן.
הרגל הופך לטבע
הכנסת עושה כבר שנים מאמצים גדולים להילחם בתופעת המסתננים, ולעודד אותם לעזוב את הארץ, אבל מתנפצת פעם אחר פעם מול חומת שופטי בג"ץ. "עלינו לשמור את נפשנו מן ההרגל, כי הרגל הופך לטבע", העיר סולברג לחבריו על הנוהג לפסול חוקים של הכנסת.
ב־2014, כאמור, חוקקה הכנסת את חוק הפיקדון, שקבע בין השאר שמעסיקי מסתננים יפקידו 20% משכרם (לא נכנס לפרטים הטכניים, ולהפקדות על חשבון המעסיק) בחשבון בנק שישתחרר לטובתם כשיעזבו את הארץ. הנחה אחת חשובה מונחת בבסיס החקיקה הזו: יש לנו מעט מאוד כלים לשכנע את המסתננים לצאת מכאן, וזה אחד היחידים והאחרונים שנותרו בקנה, אחרי שבג"ץ פסל את האחרים.
הנחה נוספת הביאה בחשבון שאם המסתננים מתכוונים לצאת, הרי שהפיקדון ימתין להם בנתב"ג, ושום רע לא יאונה לו. הדרך היחידה שבסיומה הם עלולים לא להיפגש עם כספם, תהיה אם יחליטו להשתקע בישראל, ואת זה בדיוק אנחנו מבקשים למנוע.
אם נחזור לפסקי הדין הקודמים - וזה מתחבר גם לאותו פרסום קודם כאן בעניינם של השופטים פוגלמן וברק־ארז - הרי שללא ספק יש בבית המשפט העליון שופטים שהישארותם של עשרות אלפי מסתננים כאן, איתנו, לא נראית להם דרמה גדולה.
השופט יצחק עמית, לדוגמה, הזכיר בפסק דינו כי "המסתננים עובדים במסעדות בעבודות שישראלים אינם מוכנים לעבוד בהן, והם גם עובדי הניקיון והמטפלים בקשישים שלנו".
"ביד אחת מבקשת המדינה לדחוק במסתננים כדי שיעזבו", המשיך השופט עמית, "וביד השנייה היא מודעת למחסור בידיים עובדות בענפים מסוימים שהם עובדים בהם". נו, השופט עמית, ואם המדינה מודעת לבעיה שתיווצר לה, ולמרות זאת היא מעדיפה שהם ייצאו, איפה נכנס התפקיד שלך כשופט? אתה אמור לסדר למדינה את העדיפויות? הרי גם כשיבוא המשיח, וגם כשניתן יהיה להחזיר אותם לאריתריאה, אליבא דשיטתו של עמית תיווצר בעיה של ישראלים שלא מוכנים לעבוד במסעדנות. מה יציע אז השופט עמית? להשאיר את המסתננים ולתת להם אזרחות ישראלית?
ובכלל, מה צריך לחשוב מסתנן שקורא את פסק דינו של שופט בית המשפט העליון - המתעלם מכניסתו העבריינית אלינו, ומהעובדה שגם בית המשפט מקפיד לכנותו "מסתנן", ונושא על כפיים אותו ואת נכונותו לעבוד בעבודה כזו או אחרת, ועוד רגע ידליק לו על כך משואה? למה שהם ירצו לצאת מכאן אחרי טקסטים כאלה?
התחלנו עם השופט עמית? אז בואו נמשיך איתו. בואו נלך לקטע שבו הוא מזכיר את "הערך של שימור הרוב היהודי במדינה", ומוסיף שהוא "אינו רלוונטי בענייננו, לאור המספר הנמוך של המסתננים־המהגרים, ולאור ההנחה כי כאשר יבשילו התנאים לכך - הם אמורים לחזור לארצם ולמולדתם". המשפט הזה יכול להוציא מהדעת.
נניח רגע בצד את העניין הזה, שאם לא נעודד אותם לצאת, התנאים ליציאה לעולם לא יבשילו. אבל מה זאת אומרת שעניין הרוב היהודי במדינה לא רלוונטי כאן, "לאור המספר הנמוך" של המסתננים? אנחנו מדברים על קהילה שמספרה עומד היום על עשרות אלפים, ובאופן טבעי, אם לא תצא, היא תלך ותגדל. ומתי בדיוק העניין הזה יפריע לעמית, במובן של "שימור הרוב היהודי"? רק אם יהיו כאן 51% מסתננים? רק במקרה שהרוב היהודי יאבד?
באופן כללי, פסק דינו של השופט עמית מלמד שמבחינתו כנסת ישראל אינה אלא גוף טורדני, שלא ברור למה הוא טורח להתכנס, במקום לפנות ישר לבג"ץ ולברר מה צריך לעשות. קודם פורש עמית את עמדתו שלו בסוגיה. "ספק רב, בלשון המעטה, אם התכלית של עידוד העזיבה היא כה לוחצת ודוחקת עד כדי הצדקה לנטילת פת לחמם של המסתננים". עזבו את זה שלא נוטלים את פת לחמם של המסתננים, וכל הכסף נשמר עבורם ליום שבו ייצאו. בזה נטפל בהמשך.
אבל עם כל הכבוד, כנסת ישראל, שנבחרה על ידי אזרחי ישראל במיליוניהם - הריבון, אם תרצו - סבורה שהתכלית של עידוד עזיבת המסתננים היא אכן "לוחצת ודוחקת". למה זה משנה לנו שמבחינתו של השופט עמית אין שום לחץ כזה? למה דעתו חשובה כאן בכלל? אבל זו רק ההתחלה.
ממשיך עמית וקובע ביחס לחוק הפיקדון, ש"האמצעי מעיד על התכלית הנסתרת, שהיא שבירת רוחם של המסתננים בדרך לא לגיטימית של הפעלת לחץ כדי שיעזבו את הארץ 'מרצון', אף שאין מדינה בטוחה שמביעה נכונות לקלוט אותם". וזה כבר טיעון שדורש התמודדות. שהרי אם באמת אין להם לאן ללכת, אז זה באמת לא בסדר לנסות לדחוף אותם החוצה. העניין הוא שעמית מספר לעצמו, ובאמצעות פסק דינו לכולנו, סיפור שאין לו ידיים ורגליים.
המרכז למדיניות הגירה ישראלית (איתן), שיזם את חוק הפיקדון, ואף צורף כמשיב לעתירה לצד המדינה, הציג לבית המשפט נתונים שלפיהם בין השנים 2014־2019 חזרו לא פחות מ־8,000 מסתננים לאריתריאה וסודן, ועוד כ־5,000 למדינה שלישית בטוחה - ובסך הכל למעלה מ־20 אלף מסתננים יצאו מרצונם מישראל. בהנחה שהם לא עזבו לירח, המספרים הללו מלמדים שיש להם לאן לצאת.
יתרה מכך, שימו לב לנתוני רשות האוכלוסין וההגירה: רק בחודשים הראשונים של 2020 יצאו מישראל, מרצונם החופשי, 469 אריתריאים ו־69 סודנים. ב־2019 יצאו 2,239 אריתריאים ו־216 סודנים. 376 מהאריתריאים ו־96 מהסודנים, שיצאו בשנה האחרונה, בחרו מרצונם החופשי לחזור לארצם. 413 אחרים בחרו לצאת ל"מדינות שלישיות" (אוגנדה ורואנדה), שבהן יכלו להיקלט. מה זה אומר? שבניגוד לקביעה המופרכת של השופט עמית, יש למסתננים לאן לצאת, ויש להם היכן להיקלט.
היגיון פשוט? לא
העותרים נגד החוק טענו, בין השאר, שמאחר שגם כיום אין למסתננים מה לאכול, ומכיוון שהם צריכים כל שקל משכרם כדי להתקיים, הפקדה של חמישית מהמשכורת בפיקדון תביא אותם לחרפת רעב. כאן הציג המרכז למדיניות הגירה ישראלית לבג"ץ מסמכים שלימדו כיצד משחקים ארגוני הסיוע עם העובדות, פעם לפה ופעם לשם, בהתאם להליך ולתוצאה שהם רוצים להשיג.
לפני כמה שנים קידמה הכנסת חקיקה שתאסור על המסתננים להוציא מישראל כספים ולשלוח אותם לארצם. המוקד לפליטים ולמהגרים והאגודה לזכויות האזרח בישראל, שתיים מהעותרות נגד חוק הפיקדון הנוכחי, יצאו אז בשצף קצף נגד היוזמה. שני הארגונים שיגרו אז מכתבים לחברי הכנסת, וטענו נגד "שלילת זכותו של אדם... לסייע לקרוביו שנותרו מאחור, בכסף שהצליח להרוויח בעמל כפיו".
הם גם הודיעו שהעברת הכספים של המסתננים החוצה לא תיפסק. "התוצאה של חקיקה בלתי אנושית זאת לא תהיה הפסקת ההעברה של הכספים לחו"ל, אלא פיתוח שוק עברייני ונצלני של העברות כספים בלתי חוקיות תמורת דמי תיווך מופקעים". המרכז למדיניות הגירה ישראלית הראה גם כיצד בשורת מקרים פרטניים של מסתננים שנדונו בבתי המשפט, העידו אלה שחלק מהכסף שלהם נשלח לחו"ל.
משרד המשפטים עצמו, אגב, העריך כבר ב־2012 שכ־600 מיליון שקל מועברים בשנה מהמסתננים הביתה. אז איפה האמת? בטענה של ארגוני הסיוע למסתננים אז שהם מעבירים הרבה כסף הביתה, או בטענותיהם היום, שהם לא יכולים להפריש כסף ממשכורתם כי הם צריכים למחייתם השוטפת כל שקל ממנה?
השופט סולברג ניסה גם הוא להבין. "הכיצד טענות אלה דרות בכפיפה אחת זו עם זו? אתמהה", כתב. "העותרות", הוסיף, "אף לא טרחו ליישב את הסתירה האמורה בטענותיהן לפנינו". עכשיו צריך היה בית המשפט להעסיק את עצמו בעוד שאלה: האם החוק הזה בכלל יעיל. האם הפגיעה הזו במסתננים, יש בה היגיון? האם היא תעזור לעודד אותם לצאת?
הנשיאה אסתר חיות לא השתכנעה שהתשובה לשאלה הזו חיובית. "מן הנתונים שהובאו לעיל, בדבר היקף יציאתם של עובדים מסתננים את הארץ, עולה כי גם אם ניתן לומר שניכוי רכיב העובד מעודד עזיבה מרצון, מדובר בתועלת מוגבלת בהיקפה". חיות גם הדפה את טענת המדינה, שלפיה כדאי להמתין עוד קצת לפני שקובעים אם החוק עוזר או לא.
צריך להודות שהטענה של השופטת חיות מוזרה. שהרי כל הרציונל שמאחורי החוק הזה אומר שכאשר למסתנן יהיה כסף רב בפיקדון, יגיע שלב שבו יהיה כדאי לו לקחת אותו וללכת. מכאן, ברור שככל שיעבור הזמן, כך יהיה החוק יותר ויותר אפקטיבי. 60 אלף שקל שיחכו למסתנן בקופת הפיקדון ישכנעו אותו לקחת אותם וללכת - יותר מ־15 אלף שקל שיחכו לו שם. היגיון פשוט, לא? לא, אומרת חיות, אם בהתחלה לא השתכנעתי שהוא מועיל, אין טעם להמשיך איתו.
ראיית הזהב
עכשיו, תשמעו קטע. יודעים מי היו הראשונים שטענו שחוק הפיקדון מועיל גם מועיל לעידוד המסתננים לצאת מכאן? לא תאמינו, ארגוני הסיוע למסתננים בעצמם. שימו לב למסמך שחיברו "המוקד לפליטים ומהגרים" ועמותת "א.ס.ף. - ארגון סיוע לפליטים ומבקשי מקלט בישראל", שפרטים מתוכו חשף יונתן יעקובוביץ' מהמרכז למדיניות הגירה ישראלית.
מדובר במסמך שנשלח חודשים ספורים לאחר כניסתו של חוק הפיקדון לתוקף, למשרד המשפטים, למשרד החוץ ולמינהל האוכלוסין, ושבו מסבירים הארגונים למה הם מתנגדים להסכם להעברת המסתננים למדינה שלישית. במסמך מוצגים ראיונות שערכו המחברים עם כמה עשרות מסתננים מאריתריאה שעזבו מכאן לאוגנדה ולרואנדה, במטרה להבהיר את הלכי הרוח בקרבם.
מההסברים שסיפקו המסתננים לשאלה למה בחרו לעזוב את ישראל - כך מדווחים ארגוני הסיוע - עולה כי "אלו שיצאו במחצית השנייה של שנת 2017 (השנה שבה נכנס לתוקף חוק הפיקדון - ק"ל), סיפרו גם על חוק הפיקדון כגורם שהביא אותם לצאת מישראל". הבנתם? ארגוני הסיוע מספרים שהמסתננים בעצמם, אלה שעזבו, דיווחו להם שהם עזבו גם בגלל החוק. כלומר שהחוק אפקטיבי. וזה בתקופה שבה החוק היה בן יומו. כשעוד לא הצטברו בקופת הפיקדון כספים.
עו"ד דורון טאובמן, שייצג את המרכז למדיניות הגירה ישראלית, אף דאג להציג את המסמך לשופטים במהלך הדיון. אז אפשר לטעון עכשיו בבית המשפט שהחוק לא אפקטיבי?
בכלל, נראה היה שסולברג הוא היחיד שיש לו בעיה אמיתית עם תופעת ההסתננות, והיחיד שייחס חשיבות לעובדות עצמן. "ההסתננות הבלתי־חוקית - פגיעתה רעה", קבע. "ביטחון הפנים מתערער, תחושת הביטחון האישי נפגעת, הפשיעה גואה... תושבי דרום תל אביב, מרכז העיר נתניה, פתח תקווה, רובע א' באילת, רובע ב' באשדוד, ושאר שכונות שבהן ריכוזי מסתננים - סובלים; העול על הקופה הציבורית בגין שירותי רווחה, רפואה, שיטור וחינוך - רב. אכיפת חובות אזרחיות, כגון תשלומי מס - קשה. אין זה בלתי־לגיטימי למנוע ממסתננים להכות שורשים בישראל. המדינה אינה רק רשאית לטפל בתופעה, היא חייבת לעשות כן... על המדינה לעשות כן, בטרם תהיה השתקעותם של רבבות מסתננים בישראל עובדה מוגמרת שלא ניתן עוד לשנותה".
מהי השורה התחתונה של כל זה? שלראיות אין משקל, ולעובדות אין חשיבות, ולמה שמתרחש בדיונים בבג"ץ אין השפעה. השופטים, שכולם מצוידים בתפיסת עולמם, באים עם פסק הדין מהבית.
הבשורה הטובה: כל פסק דין כזה מרחיב את מעגל האזרחים שמבינים שאי אפשר להמשיך ככה. הבשורה הרעה: שום דבר לא הולך להשתנות בעתיד הקרוב. הליכוד רכב על גב הביקורת על מערכת המשפט כל הדרך אל הקלפי, ובסופו של יום בחר להעניק את תיק המשפטים לכחול לבן בלא קרב.
מי שטען שנתניהו לא יעשה בתחום המשפטי את מה שלא עשה עד היום, צדק. אנחנו נמשיך ללכת לבחירות פעם בארבע שנים, או שלוש פעמים בשנה, ואת פניה של המדינה ימשיכו לקבוע מי שלא עמדו מעולם לבחירת הציבור. מה שהיה הוא שיהיה.