ישנם רגעים שבהם גורלה של דמוקרטיה שלמה מתכווץ לסעיף אחד בחוק. לא חוק יסוד, לא מהפכה חוקתית, לא סוגיה עמומה שאפשר לפרש לכאן או לכאן. רק משפט אחד, שכל אזרח מסוגל להבין. "לֹא תַטֶּה מִשְׁפָּט" הוא אולי הציווי הקצר ביותר שניתן אי פעם לשופט. לא נאמר לו כיצד להכריע, לא נאמר לו איזו תוצאה ראויה. נאמר לו דבר אחד בלבד - אל תטה את המשפט עצמו.
היום אין נבדל
בימים אלו של כדורגל מעולם אחר, דמיינו שופט בגמר המונדיאל אשר אוסף את הקפטנים לפני שריקת הפתיחה ואומר: "חוק הנבדל נשאר כתוב בספר החוקים, אבל החלטתי שהיום הוא לא יחול". ייתכן שהתוצאה תהיה צודקת, אולי אפילו הוגנת יותר, אבל באותו רגע המשחק מפסיק להיות משחק של חוקים והופך להיות משחק של שופט.
וכמאמר דוד המלך לנער העמלקי שהעיד על עצמו שהרג את שאול המלך, החלק המעניין ביותר בהחלטה, שאגדה בתוכה אזהרה מפורשת לנבחרי הציבור, נמצא דווקא במילים, המגלות את צפונות ליבם של שופטי העליון. אלה האחרונים כתבו בהחלטתם כי התנהלות הממשלה עלולה לפגוע "בשלטון המשפט". נשוב ונדגיש, לא "בשלטון החוק", בשלטון המשפט.
יש מי שיראו בכך הבדל סמנטי, אני נוטה לחשוב שמדובר בשתי תפיסות עולם. יש הבדל תהומי בין שלטון החוק לבין שלטון המשפט. בשלטון החוק, החוק הוא שמושל בכולנו. בשלטון המשפט, עלולה להיווצר מציאות שבה מי שמפרש את החוק הופך, הלכה למעשה, למי שקובע מה יהיה החוק. זו אינה הבחנה לשונית, זו אחת השאלות החוקתיות העמוקות ביותר בכל משטר דמוקרטי.
ספר החוקים של מדינת ישראל איננו ספר המלצות. ואם הוא הופך לכזה עבור מי שתפקידו לפרש אותו, הוא יהפוך במהרה לכזה גם עבור מי שתפקידו לציית לו. זו בדיוק הסיבה לכך שבמשך מאות שנים ניסו דמוקרטיות לפתור שאלה אחת פשוטה: כיצד מגבילים גם את מי שמחזיק בכוח לפרש את החוק.
המשפט – רכוש הציבור
לפני יותר מ-800 שנה אילצו אצילי אנגליה את המלך ג'ון לחתום על המגנה כרטה (הכתב הגדול של החירויות). זה היה אחד הרגעים המכוננים בתולדות הדמוקרטיה המערבית, לא משום שניתנו זכויות חדשות, אלא משום שנקבע עיקרון אחד, פשוט ומהפכני: גם המלך כפוף לחוק. מאז השתנה העולם. מלכים כמעט נעלמו, אולם העיקרון נשאר. מפני שמדינת חוק איננה נמדדת בכוחו של החוק כלפי החלשים, אלא בכוחו כלפי בעלי הכוח, כל בעלי הכוח.
זו גם הסיבה לכך שמשפט דרייפוס הפך לאחד השיעורים החשובים בתולדות המשפט. לא רק בגלל העוול האדיר שנעשה כלפי אדם אחד, אלא משום שכאשר החלו להופיע ראיות שסתרו את ההרשעה, חלקים מן המערכת התקשו להודות בטעות. ההגנה על יוקרת המוסדות הפכה חשובה יותר מן החיפוש אחר האמת.
הלקח איננו צרפתי, הוא אוניברסלי. גם מערכת משפט חזקה חייבת לדעת להציב לעצמה גבולות, משום שכוח שאינו מכיר במגבלותיו עלול, גם מבלי להתכוון, להפוך בעצמו למקור הסכנה.
פעמיים בתורה (שמות ודברים) הוזהרו השופטים בציווי שהוזכר לעיל: "לֹא תַטֶּה מִשְׁפָּט". לא נאמר: אל תטה את הצדדים. לא נאמר: אל תטה את הערכים, אלא את המשפט עצמו. משום שהמשפט איננו רכושו של השופט, הוא רכושו של הציבור.
מובן מאליו כי אין פירוש הדברים שבית המשפט צריך להיות חותמת גומי, רחוק מכך. תפקידו להגן על זכויות, לבקר את הממשלה ולפרש את החוק.
ברם בדיוק משום שכוחו כה גדול, גם עליו להיות כפוף לכלל אחד יסודי: הוא איננו רשאי להחליף את המחוקק. כאשר החוק עמום - מפרשים. כאשר יש לקונה - משלימים. כאשר קיימת סתירה - מיישבים. אבל כאשר המחוקק כתב מספר מדויק - שני שלישים - אין לבית המשפט רשות להפוך את המספר לשיקול דעת.
אינני יודע כיצד יסתיים ההליך. אבל אני יודע דבר אחד, מדינת חוק איננה נבחנת כשהאזרח מציית לחוק, גם לא כשהממשלה מצייתת לו. היא נבחנת ברגע הקשה ביותר: כאשר גם מי שמפרש את החוק, מקבל עליו את מגבלותיו.
כי ביום שבו החוק מחייב את כולם, מלבד מי שמפרש אותו, אין עוד שלטון חוק. יש שלטון של פרשנות. וההבדל ביניהם הוא בדיוק ההבדל שבין דמוקרטיה הנשענת על כללים, לבין דמוקרטיה הנשענת על בני אדם.
החוק איננו נכתב עבור מי שמסכים איתו, החוק נכתב דווקא עבור מי שמחזיק בכוח לחרוג ממנו. אם גם מי שמפרש את החוק רשאי להתעלם מלשונו הברורה, כיצד נוכל לבוא בטענות לממשלה, לרשות מקומית או לאזרח מן השורה שיעשו אחרת? זו כבר לא ביקורת על בג"ץ בלבד, זו שאלה מוסרית על כל שלטון החוק.
לעיתים אנחנו מתווכחים על התוצאה, לעיתים על זהות השופטים ולעיתים על הממשלה. אבל לפני כל אלה קיימת שאלה אחת פשוטה בהרבה: האם המשפט עדיין כפוף לחוק, או שהחוק כפוף למשפט? משום שביום שבו התשובה לשאלה הזאת תשתנה, לא יהיה צורך לבטל את ספר החוקים, די בכך שנפסיק להאמין שהוא מחייב גם את מי שיושב לפרשו.
התרעות פיקוד העורף