שר הייל היטלר ונכנס לישראל: למה קלביקולר לא נעצר בנתב"ג?

לפי הדיווחים, פיטרס לא הסתייג בתחילה מהאירוע ואף אמר כי אינו מתנצל וכי היה עושה זאת שוב. מנגד, לוק טען לאחר המפגש עמו בתל אביב כי פיטרס התנצל על ההתבטאות האנטישמית. לא פורסם כי במהלך ביקורו בישראל שר פיטרס את השיר, הצדיע במועל יד או הביע בפומבי תמיכה בפשעי המשטר הנאצי.

למה הוא לא נעצר בארצות הברית? על פי מודלי הבינה המלאכותית, הסיבה הראשונה לכך שפיטרס לא נעצר בעקבות הסרטון במיאמי קשורה להגנה הרחבה שמעניק התיקון הראשון לחוקה האמריקאית לחופש הביטוי. בארצות הברית אין עבירה כללית של "דברי שנאה", וגם ביטויים גזעניים, אנטישמיים או נאציים עשויים להיות מוגנים, כל עוד אינם מהווים איום ממשי, הטרדה אסורה או הסתה ישירה לפעולה בלתי חוקית מיידית.

על פי מבחן שקבע בית המשפט העליון של ארצות הברית בפרשת Brandenburg נגד Ohio, ניתן להעניש אדם על הסתה רק כאשר דבריו נועדו להביא לפעולה בלתי חוקית מיידית וגם קיימת הסתברות שהפעולה אכן תתרחש. אמירה מזעזעת או שירה של שיר נאצי אינן מספיקות כשלעצמן כדי לעמוד במבחן המחמיר הזה.

הדין עשוי להשתנות אם הביטוי כולל איום ממשי על אדם מסוים, קריאה מיידית לאלימות, תקיפה, הפרת סדר או מילים המופנות ישירות לאדם ועלולות להביא לעימות אלים. אולם מהדיווחים על האירוע במיאמי לא עולה כי הרשויות קבעו שהשירה עצמה חצתה את הרף הפלילי האמריקאי.

בניגוד למדינות כמו גרמניה ואוסטריה, בישראל אין כיום איסור פלילי גורף על כל שימוש בסמל נאצי, על כל הצדעה במועל יד או על עצם אמירת המילים "הייל היטלר". בישראל קיימים חוקים אחרים, ממוקדים יותר, שעשויים לחול בהתאם לתוכן הדברים, לכוונת הדובר ולנסיבות שבהן הם נאמרו.

סעיף 3 לחוק איסור הכחשת השואה קובע כי אדם המפרסם בעל פה או בכתב דברי שבח, אהדה או הזדהות עם המעשים שבוצעו בתקופת השלטון הנאצי, כאשר מדובר בפשעים כלפי העם היהודי או בפשעים כלפי האנושות, צפוי לעונש של עד חמש שנות מאסר. החוק אינו אוסר כל אזכור של היטלר או כל ביצוע של שיר בעל תוכן נאצי, אלא דורש קשר בין הפרסום לבין שבח, אהדה או הזדהות עם הפשעים עצמם.

המשמעות היא ששירת "הייל היטלר" עשויה לשמש ראיה להבעת אהדה לנאציזם, אך היא אינה מבטיחה לבדה הרשעה. החוקרים והתביעה יצטרכו לבחון את מילות השיר, התנהגות המשתתפים, הדברים שנאמרו לפניו ואחריו, הצדעות שנעשו, המקום, הקהל וההסברים שמסרו המעורבים.

הטענה כי הדבר נעשה "בצחוק" אינה מעניקה חסינות אוטומטית, אבל היא חלק מהנסיבות שבית המשפט עשוי לבחון. קיים הבדל בין הצגת קטע במסגרת כתבה, הצגה או דיון היסטורי, לבין שירה חגיגית שנועדה להביע הערצה להיטלר או הזדהות עם השמדת יהודים.

האם ישראל יכולה לחקור מעשה שבוצע במיאמי? באופן חריג, התשובה היא כן, לפחות מבחינת הסמכות העקרונית. סעיף 13 לחוק העונשין קובע כי דיני העונשין של ישראל עשויים לחול גם על עבירת חוץ המהווה עבירה לפי חוק איסור הכחשת השואה. פירוש הדבר הוא שגם אדם שאינו אזרח ישראלי, שביצע בחו"ל מעשה העשוי להיחשב בישראל פרסום של אהדה לפשעי הנאצים, עשוי מבחינה משפטית להיחקר ולהיות מועמד לדין בישראל.

אולם האפשרות התיאורטית אינה הופכת את ההליך לאוטומטי. סעיף 9 לחוק העונשין קובע כי העמדה לדין על עבירת חוץ תיעשה רק בידי היועצת המשפטית לממשלה או בהסכמתה בכתב, ורק אם מצאה שיש בכך עניין לציבור. חוק איסור הכחשת השואה עצמו דורש אף הוא את הסכמת היועצת המשפטית לממשלה להגשת כתב אישום.

הרשויות יצטרכו להוכיח שהמעשה המצולם אכן עונה להגדרה המדויקת בחוק הישראלי, שהסרטון אותנטי, שפיטרס היה מודע לתוכן השיר ושהתנהגותו ביטאה שבח או הזדהות עם פשעי הנאצים ולא רק התגרות, פרובוקציה או השתתפות באירוע. עצם העובדה שההתנהגות מעוררת סלידה ציבורית אינה מספיקה במשפט הפלילי.

גם כאשר מתעורר חשד לעבירה, מעצר אינו תגובה אוטומטית. לפי דיני המעצרים בישראל, נדרש בדרך כלל חשד סביר לביצוע עבירה ועילת מעצר נפרדת, כמו סכנה לציבור, חשש לשיבוש החקירה, פגיעה בראיות או הימלטות מהדין. גם כאשר קיימת עילת מעצר, על הרשויות לבחון אם ניתן להשיג את מטרת החקירה בדרך שפגיעתה בחירות האדם פחותה.

לכן, גם אילו הוחלט לבדוק את הסרטון ממיאמי, לא היה מתחייב מכך שפיטרס ייעצר מיד עם נחיתתו בישראל. הרשויות היו יכולות לזמנו לחקירה, לגבות ממנו עדות, לבדוק את הסרטונים או לבקש תנאים שימנעו את יציאתו מהארץ, בהתאם לחומר הראיות ולחשש הקונקרטי.

מדוע אפשרו לו להיכנס לישראל? כניסת תייר לישראל אינה זכות מוחלטת. חוק הכניסה לישראל מעניק לשר הפנים ולרשות האוכלוסין שיקול דעת רחב בעניין מתן אשרה, סירוב כניסה וביטול רישיון ישיבה. אישור ETA-IL מאפשר לתייר להגיע לביקורת הגבולות, אך אינו מבטיח שהוא יורשה להיכנס למדינה.

עם זאת, אין בחוק הוראה הקובעת שכל אדם שהתבטא בעבר באופן אנטישמי או שר שיר נאצי בחו"ל ייחסם אוטומטית בכניסה לישראל. כדי לסרב את כניסתו או לבטל את שהייתו נדרשת החלטה מינהלית של הגורמים המוסמכים, המבוססת על מידע ועל שיקולים כמו שלום הציבור, ביטחון המדינה, מטרת הביקור והתנהגות המבקר.

נכון לעכשיו לא פורסם כי משטרת ישראל פתחה בחקירה נגד פיטרס בשל הסרטון ממיאמי, כי היועצת המשפטית לממשלה התבקשה לאשר הליך פלילי, או כי רשות האוכלוסין החליטה לבטל את אשרתו. הדיווח היחיד על הרחקתו ממקום בישראל נגע להוצאתו ממועדון פרטי, לאחר שלפי בעלי המקום הוא ואדם שליווה אותו צילמו לקוחות ועוררו עימותים.

אילו פיטרס היה שר בישראל שיר המשבח את היטלר, מצדיע במועל יד ומביע הזדהות עם רצח יהודים, הדבר היה עשוי להצדיק פתיחת חקירה בחשד לפרסום אהדה לפשעי הנאצים. אם הדברים היו כוללים קריאה לפגיעה ביהודים או בקבוצה אחרת בשל מוצאה, ניתן היה לבחון גם חשד להסתה לגזענות.

אם השירה היתה מתרחשת במועדון, ברחוב או באתר הנצחה ומובילה לעימות, לאיומים או להפרת הסדר, המשטרה היתה יכולה להתערב גם מכוח עבירות הנוגעות לסדר הציבורי. במצב כזה הוצאתו מהמקום, עיכובו או מעצרו היו תלויים לא רק במילות השיר, אלא גם בהתנהגותו ובסכנה שנוצרה במקום.