טיעון קפקאי: כך בית הדין בהאג עלול להביא את ישראל לסיום המלחמה

יבש הדיו על הכרזת התובע הפלילי הבינלאומי, וכעת ברור: ביחס לנתניהו וגלנט, כרים חאן הכין בקשה שמתמקדת כמעט לחלוטין בסוגיית ההרעבה של תושבי עזה. חאן בחר בהרעבה על חשבון חשדות אחרים שניתן היה, אולי, לייחס לחשודים ישראלים (בפרט פגיעה לא מידתית באוכלוסייה אזרחית בהפצצות). לא במקרה הוא עשה את הבחירה הזו. עקרון המידתיות במלחמה הוא גמיש, ומאפשר לצבאות לבחור פגיעה באזרחים במידה משתנה לאור עצמתו של הצורך הצבאי. הפצצה לא מידתית נחשבת אפוא קשה להוכחה. מנגד, ייתכן שיהיה קל יותר להוכיח הרעבה.

במרכז תיק הראיות תהיה הכרזתו של יואב גלנט מיום 9.10, "מצור מוחלט על רצועת עזה – אנחנו נלחמים בחיות אדם". התוצאות המעשיות של הכרזה זו גם הן ברורות למדי. ב-6.1 הכריז האחראי על עניינים הומניטריים מטעם האו"ם שעזה הפכה למקום שאינו ראוי למגורים. ב-27.2 מסר משרדו שרבע מאוכלוסיית עזה קרוב לרעב המוני חמור. נכון לעכשיו, נרשמו יותר מ-20 מקרים של ילדים שמתו מתת-תזונה, ובחלקים שונים של הרצועה שורר רעב המוני. כיצד יתגוננו נתניהו וגלנט מפני אישומים שנחקקו באינספור גופים?

התגובה המידית בוודאי תהיה המשך ההאשמות הילדותיות באנטישמיות והטיה נגד ישראל. בשלב השני - היועצת המשפטית גלי בהרב מיארה כבר החלה בו - ישראל צפויה לחזור על טענות היעדר סמכות בית הדין, אותן היא כבר השמיעה למכביר. לפי טיעון זה בית הדין הבינלאומי הפלילי מבוסס על אמנה, שעליה ישראל איננה חתומה; ופלסטין אינה יכולה להיחשב "מדינה" מבלי שיש לה אחיזה בשטח.

אלא שטיעון הסמכות עלול לאבד קיטור במהירות, בפרט במדינות שאינן נשלטות בידי הימין הקשה. כמו שאמר לי פעם עורך הדין העזתי האגדי, ראג'י סוראני, זהו טיעון קפקאי: ישראל גם מונעת את הריבונות הפלסטינית, וגם מבקשת לטעון שפלסטינים אינם יכולים להתלונן על כך. מול מלחמה ללא סוף, וללא ניסיון כלשהו של ישראל לאפשר סדר חדש, מעטות הן המדינות שישתכנעו.

אלא שגם אם דיני הלחימה מאפשרים טיעון כזה, בפועל הוא עלול להעמיק עוד יותר את התהום שישראל נפלה אליה בפוליטיקה הבינלאומית. כפי שהסביר לפני עשור אחד המשפטנים היותר שמרנים בתחום, מצורות מסורתיים "אינם אסורים, מבחינה טכנית"; אך "סבלנותה של הדעה הפוליטית הבינלאומית ככל הנראה פקעה" ביחס אליהם, לאור "הסבל האנושי וקיפוח החיים" הנגרמים. בפשטות, גם אם הרעבה יכולה להיחשב חוקית, מוסרית לא ניתן יהיה להגן עליה.

המצב הזה בו ישראל נדרשת לטיעון משפטי בדיוק בעת שנס ליחו בקהילה הבינלאומית, אינו מצב חדש. ב-1949, לאחר שהסתיימה המלחמה, האסיפה הכללית של האו"ם החליטה שעל ישראל לאפשר לפליטים הפלסטינים לשוב לבתיהם. ישראל נדרשה לגייס טיעוני נגד מכל הבא ליד. אחד הטיעונים שישראל גייסה נגע ל"חילופי אוכלוסין". מושג זה קיבע העברה בכפיה של אוכלוסייה ואף העניק לה לגיטימציה משפטית במקרים אחרים, כדוגמת חילופי האוכלוסין בין יוון לתורכיה (1922-1923). ואולם בשנות ה-50 וה-60 של המאה ה-20 מדינות רבות הפכו חשדניות כלפי אמצעי זה, ומעמדו המשפטי התפוגג. הטיעון של ישראל זכה בעיקר להתעלמות, ומבחינת הדין הבינלאומי מעמדם של הפליטים הפלסטינים נותר זמני, למעשה עד היום.

גם בנכבה 2023, אם להשתמש במושג של אבי דיכטר, ישראל עלולה לשלוח יד ולהוריד מן המדף טיעון משפטי עם תאריך תפוגה שאך זה חלף. התוצאות הקשות עלולות ללוות אותנו לא פחות זמן.