לכאורה, זהו בדיוק תפקידו הקלאסי של בית המשפט: להבטיח הליך תקין והוגן. אלא שהמיקוד החדש ב"הליך" הוא מהלך מתוחכם הרבה יותר. במשך עשרות שנים, המורשת של אהרן ברק הייתה מורשת של מהות, תוכן וערכים. לפי התפיסה האקטיביסטית שברק קידם, תפקידו של בית המשפט איננו רק לבדוק כיצד התקבלה ההחלטה, אלא גם לבחון את סבירותה, מידתיותה והתאמתה לערכים חוקתיים.
מנגד עמדה הגישה ההליכית, המזוהה בארצות הברית עם פרופ' אילי, שטען כי שופטים צריכים להימנע ככל האפשר מהכרעות ערכיות ולהתמקד בעיקר בשמירה על כללי המשחק הדמוקרטיים: חופש ביטוי, היעדר אפליה והליך תקין.
אלא שכיום מתרחש מהפך מעניין: דווקא השופטים ההיפר-אקטיביסטים, המזוהים עם הקו של יצחק עמית ודפנה ברק-ארז, מאמצים לפתע שיח "הליכי". הם אינם עוסקים, כביכול, בשאלות ערכיות או פוליטיות. הם רק בודקים את "הליך קבלת ההחלטות". אבל זו בדיוק הנקודה: ההליך הפך למהות החדשה.
ההתעקשות על פרוצדורה איננה ניטרלית. ההחלטה מתי להקפיד על קוצו של יו"ד ומתי לגלות גמישות היא עצמה החלטה ערכית ופוליטית. כאשר בית המשפט מחליט לעכב, לסרבל או לפסול החלטות באמצעות טענות הליכיות, הוא משפיע בפועל על התוצאה המהותית – רק בלי להודות בכך בגלוי.
היתרון ברור: השופטים יכולים להציג עצמם כמי שאינם מתערבים בתוכן ההחלטות אלא רק מגנים על "הליך תקין". אלא שבפועל, ההליך משמש לעיתים ככלי להשגת תוצאות מהותיות. אם בית המשפט אינו אוהב החלטה מסוימת – סגירת גל"ץ, מינוי בכיר כזה או אחר, או שינוי בהרכב מועצה ציבורית – כמעט תמיד ניתן יהיה למצוא פגם פרוצדורלי שיאפשר לעכב או לטרפד אותה.
לפני כשנה הוקלט יצחק עמית כשהוא מסביר לתלמידי תיכון שתפקיד השופט דומה לתפקידו של שופט במשחק כדורגל: לא להטות את תוצאות המשחק, אלא רק לאכוף את הכללים. זו מטפורה יפה, שנלקחה מהגישה ההליכית של פרופ' אילי. אבל המציאות הישראלית נראית אחרת לגמרי.
התרעות פיקוד העורף