בסוף אחד מ"ימי השיבוש" התקשר אליי ידיד עורך דין, וסיפר בהתרגשות שכל אנשי המשרד שבו הוא שותף ירדו "פה אחד" לפינת הרחוב - להפגין נגד הרפורמה המשפטית. "מה? את בעד הרפורמה? אפילו בעד ביטול עילת הסבירות?", תמה כששמע את תגובתי, למרות היכרותו רבת־השנים עימי ועם דעותיי.
"בעניין החזרתה של עילת הסבירות למובנה המקורי אני תומכת במיוחד", השבתי. ידידי כמובן כיוון לדעת גבוהים וצודקים, כי פחות משנה אחר כך ביטלו שמונה שופטים (שישה מכהנים ושתיים שכבר סיימו את תפקידן) את הסעיף בחוק יסוד "השפיטה" שחוקקה הכנסת, ששולל את סמכותה של הרשות השופטת לדון בסבירותן של החלטות הממשלה, שריה ושל העומד בראשה. ואילו אני כיוונתי לדעתם של שבעה שופטים פחות נאורים בהרכב, שסברו שאין לבטל את הסעיף.
עד 1980 בג"ץ הגביל וריסן את התערבותו בהחלטות מנהליות. על מגיש העתירה היה להיות הנפגע הישיר מההחלטה של הרשות, או שהנושא הנדון לא יהיה בעליל בעל אופי פוליטי, כלומר שיהיה שפיט. זאת, בנוסף לדרישות הסף החלות על כל החלטה מנהלית כמו שזו תינתן בסמכות, שלא תהיה נגועה במשוא פנים, באפליה, בחוסר תום לב וכדומה.
כלומר, בית המשפט הגביל את ביקורתו לדרך שבה התקבלה ההחלטה של הרשות המבצעת ולא לתוכנה, נמנע כמעט לחלוטין מהתערבות בהתנהלותה של הכנסת ובחוקיה, והקפיד לא לחצות את הקווים ולהחליף את שיקול הדעת של הרשות בשיקול הדעת שלו.
בג"ץ נהג כך משני טעמים עיקריים: האחד, ההכרה בכך שלבית המשפט בשבתו כבג"ץ אין הכלים המינימליים לשקול עניינית החלטות מנהליות - הן בשל היעדר ידע מקצועי והיעדר המומחיות והזמן להעמיק בנושאים הנדונים, בוודאי במגבלות סדרי הדין של הבג"ץ, שלפיהם אין הוא שומע וחוקר עדים, אלא נסמך על תצהירים בלבד. הטעם השני לריסון שהטיל על עצמו ביהמ"ש הוא כיבוד העיקרון הדמוקרטי של הפרדה בין הסמכויות של כל אחת מרשויות השלטון, שנועדה למנוע ריכוז יתר של כוח בידי רשות אחת ולשמור על האיזון ביניהן.
בלי לשלם מחיר
הסבירות כמובן אינה לבד בארגז הכלים של הרשות השופטת במסע ההשתלטות שלה. לקח מעט יותר מעשור, והצטרפו אליה דרישות החלות לא רק על הרשות המבצעת, אלא גם על המחוקקת, שגם באמצעותן יוצק ביהמ"ש את המובן הרצוי לו, כמו "חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל", "שנועד לתכלית ראויה", וב"מידה שאינה עולה על הנדרש". כל אלה נמצאים בחוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" ובחוק יסוד "חופש העיסוק".
אלה מצידם הולידו את פס"ד בנק מזרחי, שבו הסמיך בית המשפט את עצמו לבטל חוקים שלא עמדו בדרישות של הערכים, התכלית והמידתיות האמורים. תוסיפו לכך את הפיכתם של הייעוץ המשפטי לממשלה ולמשרדי הממשלה למחוקקי־על, וכן את ביטול החסינות המהותית האוטומטית של חברי הכנסת - והופּ, יוצאים לדרך.
ובדרך צועדים - מביטול החלטות של דרגים מנהליים של הרשות המבצעת, ועד לביטול חוקים ואפילו חוקי יסוד. ומביטול החלטות שבעניינן דנו ועסקו זמן רב מומחים מתחומים רבים, כמו הקמת בתי סוהר פרטיים, התערבות במתווה הגז של מדינת ישראל, במדיניות ההגירה של מדינת ישראל ובמדיניות גיוס חרדים, ועד התערבות בנוהלי קרב של כוחות הביטחון. כי העליונים שלנו יודעים הכל ומבינים בכל. הם וחסידיהם אינם זקוקים לבדוק לעומק שום נושא ולשקול את השלכות החלטותיהם - בדמים ובדם, תוך הפיכת חייהם של אנשים רבים לבלתי נסבלים - ואינם נדרשים כמובן לשלם את מחיריהן.
אפשר לדון בשאלה אם מדובר במאבק בין המעוניינים באוטוקרטיה (של הממשלה והעומד בראשה) לבין אלה הדוחפים ליוריסטוקרטיה, או בין הדוגלים בדמוקרטיה ייצוגית לבין בזו ה"מהותית". אך אין בכך כל צורך. כי מדובר במאבק בין רוב העם לבין האליטה השולטת בו והרוצה לשמור על כוחה. בעיני כולם מעמד בית המשפט, גם אם הוא נוטה בבירור לצד אחד, הוא של פוסק ומכריע בין הצדדים. ההשקפה שבית המשפט אינו שחקן במגרש מקבלת חיזוק ממראית העין שהשופטים רק נענים לעתירות, אומנם צפויות ומתוזמנות, המחייבות את הכרעתו, שמביאים לפתחו גופים וארגונים, שטובת הכלל, הצדק והנאורות בראש מעייניהם.
התרעות פיקוד העורף