יש שאלות שנראות תיאורטיות, עד שיום אחד הן דופקות על דלת המציאות. דמיינו שאתם נוסעים בכביש. הכנסת חוקקה שמותר לנסוע בו עד 90 קמ”ש. שלט גדול מוצב לצד הדרך. איש איננו מתווכח מה כתוב עליו.
אלא שאז מגיע שוטר, מכסה בידו את התמרור ואומר: “אני יודע מה כתוב עליו. אבל עד להודעה חדשה נוסעים 70 קמ”ש”. באותו רגע אינך מתווכח עוד על בטיחות. אתה שואל שאלה אחרת לגמרי: מי קובע את החוק? הכנסת... או מי שעומד ליד התמרור?
החודש נדמה שהשאלה הזאת יצאה מספרי המשפט והפכה למציאות הישראלית. יש רגעים חריגים ויוצאי דופן, שבהם מחלוקת משפטית הופכת לשאלה חוקתית עמוקה הרבה יותר. לא אם החוק טוב או רע, לא אם הממשלה צודקת או טועה, אלא אם גם מי שמפרש את החוק כפוף לו.
אפשר לתמוך בהחלטותיו ואפשר להתנגד להן. אבל נדמה שקשה למצוא דמוקרטיה מערבית נוספת שבה שופט יחיד, עוד בטרם נשמעו כלל הצדדים, מסוגל במשיכת קולמוס אחת להשעות את תחולתו ופעולתו של חוק שנחקק בידי הריבון.
וכאן מתחיל הסיפור האמיתי. במשך עשרות שנים נהג בית המשפט העליון עצמו בזהירות כמעט מופלגת בכל הנוגע לחוקי הכנסת. הוא ראה בהם את ביטוי רצונו של הריבון, ולכן חזר שוב ושוב על העיקרון שלפיו ביטול חוק איננו מעשה שבשגרה, אלא חריג שבחריגים.
דווקא משום כך מתחדדת השאלה: אם ביטול חוק הוא נשק חוקתי שיש להשתמש בו במשורה, מה דינה של השעייתו עוד לפני שהדיון התחיל? לכאורה מדובר באמצעי זמני בלבד. אלא שכאשר מדובר בחוק הכנסת, גם “זמני” משנה את המציאות. הציבור חי חודשים ארוכים לפי סדר משפטי חדש, עוד לפני שנפסק שהחוק אכן בטל.
“עִיר פְּרוּצָה אֵין חוֹמָה”
חשוב להדגיש, יש הבדל עמוק בין כוח לבין סמכות. כוח הוא היכולת לעשות. סמכות היא הידיעה מתי לא לעשות. כל רשות במדינה דמוקרטית מחזיקה בכוח. הכנסת יכולה לחוקק, הממשלה יכולה למשול, ובית המשפט יכול לבקר, אבל גדולתה של כל רשות איננה נמדדת רק בהיקף הסמכויות שהוענקו לה, אלא גם במידת האיפוק שהיא מפגינה כאשר היא יכולה להפעיל אותן.
אולי משום כך כתב שלמה המלך: “עִיר פְּרוּצָה אֵין חוֹמָה, אִישׁ אֲשֶׁר אֵין מַעְצָר לְרוּחוֹ” (משלי כה, כח). רוצה לומר, לא כל כוח חייב להיות מופעל, לפעמים דווקא הריסון הוא הביטוי העליון של העוצמה.
בעיני רבים הוא נתפס כמועמד שיתרום לאיזון מסוים בפסיקת בית המשפט העליון. וכך יצאה הודעה חגיגית מלפני השרה שקד, סמוך לאחר בחירתו לכהן כשופט בבית המשפט העליון: “המינויים נועדו לאזן את בג”ץ, להפסיק את האקטיביזם השיפוטי ולחייב את השופטים לכבד את החקיקה של הכנסת”.
החודש נותרו רבים מתומכיו לשעבר עם תחושת הפתעה. לא משום שהכריע כך או אחרת, אלא מפני שהשאלה איננה עוד מה החליט – אלא עד כמה רחוק רשאי שופט יחיד ללכת עוד לפני שההליך החל להתברר.
לפני כמעט 300 שנה כתב שארל מונטסקייה כי הפרדת הרשויות לא נועדה להחליש את השלטון, אלא למנוע מצב שבו רשות אחת תרכז בידיה כוח שאין עליו מגבלה. דמוקרטיה איננה מתקיימת משום שכל רשות חזקה, היא מתקיימת משום שכל רשות יודעת היכן מסתיימת סמכותה ומתחילה סמכותה של רעותה. הפרדת רשויות לא נועדה להבטיח שכל רשות תהיה חזקה, היא נועדה להבטיח שאף רשות לא תהיה חזקה מדי.
כאן אולי כדאי להזכיר גם את דברי המשנה: “הוו מתונים בדין” (אבות א, א). בדרך כלל מפרשים את הדברים כאזהרה לשופט שלא למהר להכריע. אבל אולי יש בהם רובד נוסף. ככל שכוחו של השופט גדול יותר, כך גדלה גם חובתו לנהוג באיפוק, דווקא משום שאין מעליו ערכאת ערעור.
אינני יודע כיצד יסתיימו ההליכים התלויים ועומדים. ייתכן שבסופם יאושרו החוקים, וייתכן שייקבע שאינם חוקתיים. אולם יש שאלה אחת שקודמת לכל אלה: האם במדינת חוק רשאי שופט יחיד, עוד בטרם נשמעו כל הצדדים, להשעות את רצונו של הריבון?
חוק איננו חדל להיות חוק רק משום שמי שיושב לפרשו סבור שהיה ראוי לכתוב אותו אחרת. אם זה יקרה, לא הכנסת (העם) תקבע עוד את כללי המשחק, אלא השופט. וביום שבו השופט כותב את הכללים תוך כדי המשחק, שוב אין זה רק ויכוח משפטי, זו כבר שאלה על אופייה של הדמוקרטיה הישראלית.
התרעות פיקוד העורף