בין גלימה לגלימה: מה צרפת ואנגליה מלמדות על הוויכוח סביב בג"ץ

הוויכוח על בג״ץ נשמע ישראלי מאוד: רפורמה, מהפכה, ימין, שמאל, כנסת ושופטים. אך מאחוריו עומדת שאלה עתיקה: מה קורה כאשר מוסד שלא נבחר בידי הציבור צובר כוח עצום בשם החוק, המוסר או המסורת?

כדי להבין את הדפוס הזה כדאי להתרחק לרגע מירושלים. בצרפת שלפני המהפכה לבשה האליטה המשפטית גלימה ודיברה בשם החוק; באנגליה של הנרי השמיני דיברה הכנסייה בשם האל והמסורת; ובישראל של ימינו הוויכוח מתנסח סביב בג״ץ. המקרים שונים מאוד זה מזה, אך כולם מעלים אותה שאלה: מה קורה כאשר מוסד לא נבחר נעשה מוקד כוח, ומי מוסמך להציב לו גבול.

צרפת: כשהשופטים דיברו בשם החוק - וגם בשם עצמם

בצרפת שלפני המהפכה פעלו ״פרלמנטים״ — לא בתי נבחרים, אלא בתי משפט עליונים. חבריהם השתייכו ל״אצולת הגלימה״, אליטה משפטית־חברתית שחלק ממשרותיה נרכשו בכסף או עברו בירושה. כך נוצר מוקד כוח עצמאי, מנותק למדי מן הציבור הרחב.

לפרלמנטים היה כלי משמעותי: הם יכלו לעכב רישום של צווים מלכותיים בטענה שהם סותרים את ״חוקי היסוד של הממלכה״. במונחים מודרניים, זו הייתה מעין ביקורת שיפוטית מוקדמת. מצד אחד הם הציגו את עצמם כמגיני החוק והאזרחים מפני שרירות; מצד שני נטען כי הם מגינים גם על מעמדם, זכויות היתר שלהם וכוחם הפוליטי.

דווקא כאן מתחילה ההקבלה לבג״ץ. לא עצם קיומו של בית משפט חזק הוא הבעיה, אלא מצב שבו כוח משפטי רחב אינו מאוזן דיו בידי מוסדות אחרים. לכן גם הניסיון של לואי הארבעה עשר לצמצם את יכולת השופטים לעכב מדיניות לפני ביצועה אינו מובא כאן כמודל לחיקוי, אלא כלקח עקרוני: גם כוח שמדבר בשם החוק צריך גבולות.

אנגליה: כשהכנסייה הפכה לשחקן שלטוני

לאחר צרפת, הדוגמה האנגלית מראה שאותו דפוס יכול להופיע גם בגלימה אחרת: לא משפטית־אצילית, אלא דתית־שלטונית. באנגליה של הנרי השמיני הכנסייה הייתה מוסד עתיק, עשיר ובעל סמכות רוחנית, אך גם כוח מדיני ממשי. הקרדינל תומאס וולזי ריכז כוח דתי, משפטי ומנהלי עצום — בצומת שבו אמונה, משפט ושלטון נפגשו.

גם אז עלתה השאלה מתי גוף שמגן על ערכים גבוהים הופך לגוף שמכריע בשאלות מדיניות מבלי שנבחר לכך. העימות סביב נישואי הנרי לקתרין מאראגון היה מבחינת המלך שאלת שושלת ויציבות; מבחינת הכנסייה — סוגיה דתית־ משפטית שהוכרעה גם ברומא ותחת לחצים אירופיים.

גם באנגליה, אם כן, לא עצם קיומו של מוסד חזק היה הבעיה, אלא העובדה שמוסד לא נבחר נתפס כבעל המילה האחרונה בשאלות שלטוניות מרכזיות. חוק הריבונות של 1534, שבאמצעותו נותקה אנגליה מסמכות האפיפיור והכנסייה הוכפפה לכתר, נולד מתוך הלחץ הזה. ההשוואה אינה זהות מלאה, אלא אזהרה: כאשר סמכות לא נבחרת חוסמת הכרעות שמוסדות השלטון רואים כחיוניות, גובר הרצון להשיב את ההכרעה למוסדות הנבחרים.

ישראל: בג״ץ בין שומר סף למוקד כוח

מן ההיסטוריה האירופית אפשר לחזור לישראל בזהירות. כאן אין מלך מול שופטים ואין כנסייה מול כתר, אך אותה שאלה מוסדית חוזרת: כיצד מאזנים כוח לא נבחר שמכריע בסוגיות ציבוריות רחבות. בישראל החריפה המחלוקת מאז שנות התשעים, עם חוקי היסוד ופסק דין בנק המזרחי, שבו התחזקה התפיסה שלבית המשפט העליון סמכות לבקר ואף לפסול חוקים של הכנסת. תומכי המהלך ראו בכך הגנה חיונית על זכויות האדם ושלטון החוק; מבקריו ראו שינוי משטרי עמוק, שנעשה בלי דיון ציבורי וחוקתי רחב מספיק.

כמו בצרפת, השאלה אינה רק משפטית אלא ציבורית: האם בית המשפט הוא שומר הסף האחרון, או שגם הוא זקוק לשומרי סף? הביקורת התעצמה בשל שלושה כלים שהרחיבו את שערי בג״ץ.

1. זכות העמידה: הרחבת האפשרות לעתור גם ללא פגיעה אישית ישירה. כך נפתחת ביקורת ציבורית רחבה, אך בג״ץ הופך לזירה קבועה לוויכוחים פוליטיים.

2. שפיטות רחבה: התפיסה שכמעט כל נושא ציבורי יכול להיבחן משפטית. היא מגינה מפני שרירות, אך עלולה להעביר הכרעות מדיניות מן הזירה הנבחרת לאולם המשפט.

3. עילת הסבירות: כלי לבחינת החלטות מנהליות החורגות ממתחם הסבירות. תומכיו רואים בו בלם חיוני; מבקריו חוששים שהוא מאפשר לשופטים להחליף את שיקול דעתם של נבחרי הציבור.

אותו דפוס אינו נעצר בבית המשפט עצמו. גם מעמד היועץ המשפטי לממשלה והייעוץ המשפטי למשרדים משתלב בדיון, משום שבישראל חוות דעת משפטיות מקבלות לעיתים משקל מחייב ומכריע. בעיני התומכים זו ערובה לפעולה לפי דין; בעיני המבקרים זהו עוד מוקד משפטי לא נבחר שמקבל כוח שלטוני רחב.

אצולת הגלימה הישראלית: החריג שבמודל המערבי

תומכי האקטיביזם השיפוטי מציגים את בג״ץ כחלק מן המסורת הדמוקרטית המערבית. יש בכך אמת: במדינות מערביות קיימת ביקורת שיפוטית, ובתי משפט מגינים על זכויות ועל שלטון החוק. אך לרוב הכוח הזה פועל בתוך מסגרת חוקתית כתובה וברורה יותר, לצד מנגנוני סף שמצמצמים את הפיכת בית המשפט לזירה פוליטית קבועה.

בישראל התמונה שונה: אין חוקה שלמה, חוקי היסוד נחקקים ומשתנים בהליך הדומה לחקיקה רגילה, ובמקביל הורחבו זכות העמידה, השפיטות ועילת הסבירות. כך נוצר מודל ייחודי: בית משפט שיכול לדון כמעט בכל שאלה ציבורית, גם בלי נפגע אישי ישיר וגם בהחלטות מדיניות, ביטחוניות או פוליטיות מובהקות.

השיא הגיע בפסק הדין בעניין עילת הסבירות בשנת 2024. לראשונה קבע בית המשפט כי יש לו סמכות עקרונית לבקר גם חוקי יסוד, ואף פסל תיקון לחוק יסוד. תומכיו ראו בכך הגנה על הדמוקרטיה מפני שימוש לרעה בכוח המכונן; מבקריו ראו רגע שבו בית המשפט הציב את עצמו גם מעל המקור החוקתי שממנו הוא שואב את סמכותו.

מכאן נובעת החריגות הישראלית. במדינות רבות הוויכוח על אקטיביזם מתקיים בתוך גבולות חוקתיים ברורים: טקסט חוקתי מלא, הליך תיקון נוקשה, מגבלות עמידה ושפיטות ולעיתים מנגנונים פוליטיים מאזנים. בישראל, לעומת זאת, בית המשפט מפרש את חוקי היסוד, בוחן חוקים לאורם, וטוען לסמכות להגביל את הכנסת גם כרשות מכוננת. לכן הדיון אינו נוגע רק להיקף הביקורת השיפוטית, אלא לשאלה עמוקה יותר: היכן נמצא מקור הריבונות.

השורה התחתונה: לא לבטל - לאזן

מן ההשוואות ההיסטוריות ומן המקרה הישראלי עולה מסקנה אחת: מוסדות חזקים אינם הבעיה כשלעצמם. הבעיה מתחילה כאשר כוח, גם כשהוא עטוף בגלימה מכובדת ובשפה של חוק, מוסר או מסורת, אינו יודע היכן הוא נעצר. בית משפט עצמאי הוא נכס דמוקרטי חשוב; אך גם נכס כזה צריך כללי משחק ברורים.

לכן הביקורת על בג״ץ אינה בהכרח התקפה על שלטון החוק, אלא דרישה להגדיר אותו ברצינות. לא שלילת ביקורת שיפוטית, אלא התנגדות למצב שבו רשות אחת מחזיקה במילה האחרונה כמעט בכל סוגיה ציבורית. משטר מאוזן הוא משטר שבו לכל רשות יש סמכות, אחריות וגבול.

בישראל השאלה כבר אינה תיאורטית. הציבור רואה הכרעות עומק שחוצות מן המגרש הפוליטי אל המשפטי ושואל מי קובע את כללי המשחק. ביקורת שיפוטית - כן; שלטון שופטים - לא. עצמאות משפטית - כן; חסינות מביקורת - לא. הגנה על זכויות - כן; החלפת הכרעת הבוחר -  לא.

רפורמה משפטית, צריכה להיעשות בנחישות, בשקיפות ובמסגרת חוקית מוצקה, מתוך הבנה שמטרתה אינה לבטל את בית המשפט אלא לאזן אותו.

בסופו של דבר, מוסדות שאינם יודעים להציב לעצמם גבולות יגלו שהציבור ידרוש להציב להם אותם. השאלה אינה אם דרושה ביקורת שיפוטית, אלא כיצד בונים מערכת שבה גם מי שמגביל את השלטון מוגבל בעצמו.