לנשיאת בית המשפט העליון, מרים נאור, שנשאה דברים במאי 2017 בטקס הפתיחה של כינוס לשכת עורכי הדין באילת, היה חשוב להדוף את התלונות החוזרות ונשמעות על אופן שיבוץ השופטים לתיקים השונים. "יש הטוענים", קבעה, "כי השיבוץ להרכבים נעשה מתוך רצון להגיע לתוצאה זו או אחרת. טענה זו היא חסרת שחר".

נאור הסבירה שהחוק אומנם הקנה לנשיא בית המשפט העליון את הסמכות לקבוע את הרכב השופטים שידון בכל עניין ונושא, "אולם אני עצמי כמעט לא נוהגת לעשות שימוש בסמכות זו. גם הנשיאים שקדמו לי לא נהגו לקבוע את ההרכבים בכל התיקים שנשמעו בבית המשפט העליון... רובם המוחלט של ההרכבים נקבע באופן אקראי על ידי הצוות המנהלי שאחראי על יומן בית המשפט, ללא מעורבות שלי או של אנשי לשכתי".

דבריה של הנשיאה דאז לא היו יוצאי דופן. הם משקפים היטב את העמדה שמבטאת מערכת המשפט כל אימת שבאפו של מישהו עולה חשש שמא קביעת ההרכבים נועדה להכתיב מראש את התוצאה הרצויה בהליך כזה או אחר.

ובכן, כפי שנראה כאן, המציאות שונה בתכלית ממה שמערכת המשפט מנסה להציג. נשיאי בית המשפט העליון - באמצעות פרקטיקות בעייתיות שפיתחו לעצמם ולא ניתן להן פומבי, ושחברי הוועדה לבחירת שופטים לא מודעים להן, ושהשלכותיהן מרחיקות לכת - הצליחו ליצור הבדלי מעמדות בין השופטים. לא כולם עומדים על אותה מדרגה. לא לכולם ניתנת מבחינה הסתברותית אותה הזדמנות, בכל תחום, לקבוע הלכות בנושאים קריטיים לעיצוב אופייה של המדינה.

יש שופטים שנשיאי העליון החליטו לבחור בהם, ודווקא בהם, כמומחים לתחומים מסוימים, ואליהם מנותבים התיקים בתחומים הללו, בהיקף גדול בהרבה מאשר לאחרים. אם שופט מקבל מספר תיקים גדול יותר בתחום הפלילי או בתחום המיסוי, זו בעיה קטנה. כשיש שופטים שאליהם מנותבים כל התיקים בנושאים שיש להם השלכות בסוגיות  ערכיות ובקביעת פניה של המדינה, כפי שנראה בשורות הבאות, זה כבר סיפור אחר לגמרי.

רקע קצר. כל צד להליך משפטי זכאי לערער על תוצאות ההליך, אם אלה לא נראות לו. אם גם מהערכאה השנייה, ערכאת הערעור, הוא יוצא בחוסר שביעות רצון, הוא יכול לבקש רשות לערער שוב. אלא שבשלב זה אין זכות מוקנית. כאן הערכאה השלישית איננה חייבת לאפשר לו הליך ערעור נוסף. כמעט תמיד - אלא אם מדובר בהליך המשקף עניין מיוחד, הלכה חדשה, או סיפור חריג ועקרוני - תידחה בקשתו.

מתברר שבאחד התחומים רבי  המשמעות, תחום ההגירה, הפקיד בית המשפט העליון את מפתחות שער הכניסה לישראל בידיהם של שני שופטים: עוזי פוגלמן ודפנה ברק־ארז. שני השופטים הללו, והם בלבד, משובצים כבר שנים ארוכות בדיונים בכל הבקשות לרשות ערעור שמוגשות לעליון בכל הנוגע לסוגיות הכניסה לישראל: מסתננים, בקשות מקלט, בקשות למעמד של פליטים, הרחקת עובדים זרים, "תיירות מקלט" וכיוצא באלה.

מדובר, חשוב להדגיש, בשני שופטים המצויים בפאה הפוליטית השמאלית של בית המשפט העליון. הדבר ניכר בשורה ארוכה של פסקי דין שלהם. כך, למשל, בחרו שניהם לאשר לח"כ היבא יזבק מבל"ד להתמודד לכנסת, למרות תמיכתה בטרוריסטים. כך היו שניהם בדעת מיעוט לעומת הרוב שקבע שמותר למדינת ישראל להחזיק בגופות מחבלים לצורכי מו"מ עם ארגוני הטרור. כך מחזיקים שניהם בעמדה המבקשת לבחון מחדש את החוקיות של הריסת בתי מחבלים. וכך, לענייננו, אוחזים שניהם בדעות ליברליות מרחיקות לכת בסוגיית ההגירה לישראל.

השופטת דפנה ברק ארז, צילום: אוליבייר פיטוסי, פלאש 90השופטת דפנה ברק ארז, צילום: אוליבייר פיטוסי, פלאש 90

כשהשופטים יצאו לחופשה

אז איך הדברים עובדים? נניח, למשל, שאנחנו עוסקים בעניינו של מסתנן שהגיע לישראל בדרך בלתי חוקית, ממדינה שאין מניעה להחזירו אליה. התחנה הראשונה שאליה יפנה תהיה בית הדין לעררים. אם שם תידחה בקשתו, הוא יוכל להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. אם גם שם יידחה, יוכל לפנות לבית המשפט העליון ולהגיש בר"מ (בקשת רשות ערעור מינהלית). אם השופט שאליו תגיע הבקשה יראה צורך חשוב וחריג לדון בנושא בערכאה שלישית, כך יקרה. אם לאו, יוכל לדחות את הבקשה.

ממחקר שערך לאחרונה עו"ד דוד פטר מ"פורום קהלת" עלה נתון מדהים. מאז שמונתה הפרופ' דפנה ברק־ארז לבית המשפט העליון, בחודש מאי 2012, הוגשו לבית המשפט העליון 191 בר"מים בתחום הכניסה לישראל. 183 מהם (כ־96%!) נותבו להחלטתם הבלעדית של השופטת ברק־ארז או של השופט פוגלמן. שמונת התיקים הנוספים הגיעו לשופטים אחרים, חלקם ככל הנראה בתקופות שבהן ברק־ארז ופוגלמן היו בחופשה. המשמעות של הנתון הזה ברורה.

לשאלת גיוון העמדות, הדעות וההשקפות של 15 שופטי בית המשפט העליון אין במקרה הזה שום משמעות, כשכל ההחלטות בערעורים בנושאי מדיניות ההגירה של מדינת ישראל מופקדות בידיהם של שני שופטים בלבד. שניהם, כאמור, בעלי דעות פוליטיות דומות, המצויות בקצה אחד של המפה הפוליטית.

וזו רק ההתחלה. בחינה של אותם 183 תיקים שבהם טיפלו השניים מגלה נתון מרתק עוד יותר. בכל המקרים הללו, ככל הנראה ללא יוצא מן הכלל, הוציאו פוגלמן וברק־ארז צו ראשוני שהקפיא את המצב עד להחלטה סופית, כפי שביקש המערער - בדרך כלל מסתנן, מבקש מקלט וכיוצא באלה. הוצאת צו כזה, באופן אוטומטי, משמעה הקפאת היכולת להוציא לפועל את פסיקתן של שתי הערכאות הקודמות, לפעמים למשך שנים.

במילים אחרות, לכל שוהה בלתי חוקי יש תמריץ לפנות לבית המשפט העליון, גם אחרי שנדחה בשתי ערכאות קודמות, וגם אם צו ההרחקה שלו ניתן כדין, לאור הידיעה הברורה שפוגלמן וברק־ארז יעניקו לו בכל מקרה ארכה נוספת להישאר בישראל, עד לפסיקה סופית בעניינו; שהות שככל שהיא ארוכה יותר כך היא מציבה אותו בעמדה טובה יותר, גם בהליך עצמו.

רק כדי להבין במה דברים אמורים ועד כמה בולט ההבדל בין גישתם של ברק־ארז ופוגלמן לבין גישתם של שופטים אחרים - לפחות חלק מהם - ראוי לבדוק מה קרה באותם שמונה תיקים שטופלו בעליון בימים שבהם שני השופטים הקבועים בתחום ההגירה היו בחופשה. ובכן, בשני מקרים נדחתה בקשת הערעור כבר ביום שבו הוגשה; בשני מקרים אחרים נדחתה הבקשה למחרת יום הגשתה; במקרה אחד ההליך נמחק בהסכמת הצדדים ובמקרה נוסף נדחתה בקשת הערעור בתוך 12 יום. במקרה אחד בלבד הבר"מ התקבל.

הפרקטיקה של הצמד

בסדר, תשאלו, אבל ברק־ארז ופוגלמן בסך הכל פותחים לפני אותם מערערים את הדרך לדון בערכאה שלישית בעניינם, ובערכאה זו עשוי אותו מסתנן שהגיש את העתירה לפגוש מגוון של שופטים מהעליון. ובכן, לא ולא. שימו לב. כשפוגלמן וברק־ארז מחליטים לאפשר למסתנן מסוים לערער לעליון, מגיע עניינו לדיון בהרכב של שלושה. מי יושב בהרכב הזה? קודם כל אחד משניהם. תמיד.

מעבר לכך, בכמעט רבע מהתיקים, משום שהעליון רואה בשניהם "מומחים" לתחום, יישב גם השני בהרכב. כדי להבין כמה משמעותי הדבר לקביעת פסק הדין, נציין שלפי הבדיקה שנערכה, בכ־22% מהבקשות שהוגשו, אף שהעותר נדחה בערכאה הראשונה ונדחה בערכאה השנייה - הפך העליון את ההחלטות וקיבל את הערעורים. 22% בערכאה השלישית, אחרי שתי דחיות - זה נתון פנטסטי. לכו לבדוק כמה ערעורים מתקבלים בערכאה השלישית בכל תחום אחר, ולא תגיעו לשום דבר שדומה למספר הזה.

וזה לא נגמר כאן. בחלק מהמקרים מתברר שפוגלמן וברק־ארז נוקטים פרקטיקה מעניינת עוד יותר. השניים מקבלים לטיפולם בקשת רשות ערעור בגלגול שלישי מהסוג שעליו דיברנו, לא מקיימים דיון, כותבים את החלטתם ומחתימים עליה שני שופטים נוספים. מי הם השניים האחרים? לא תאמינו. לפסק דינה של ברק־ארז מצטרף פוגלמן, ואיתו שופט תורן, שממילא גם אם יחשוב אחרת משניים אלה יהיה בדעת מיעוט. לפסק דינו של פוגלמן מצטרפת ברק־ארז, ואיתה שופט תורן, שממילא גם אם יחשוב אחרת מהשניים האלה הוא יהיה בדעת מיעוט.

השבוע העברתי כמה דוגמאות כאלה להנהלת בתי המשפט וביקשתי הסבר. זו התשובה שקבלתי: "ההחלטות שפורטו בשאילתה ניתנו על ידי הרכבים שכללו את השופטים פוגלמן וברק־ארז, כפועל יוצא של מומחיותם בתחום, וכמי שמופקדים על תיקי דן יחיד בו. השופט השלישי בהרכב היה השופט התורן באותו שבוע. למעשה בכל אחד מהמקרים היה מוסמך כל אחד משני השופטים ליתן את אותה ההחלטה בדן יחיד - בשניים מהמקרים מאחר שהיה מדובר בדחיית הבקשה, ובמקרה השלישי מכיוון שהיה מדובר בהחלטה על מתן סעד זמני".

למה זה חשוב כל כך? כי בחלק מהמקרים, ממש כמו אלה שתגובת בית המשפט מתייחסת אליהם, אומנם הערעורים נדחו אבל על גבם ניסחו פוגלמן וברק־ארז יחדיו הלכות חדשות. האחת עוסקת בעניין שחרור שוהים בלתי חוקיים ממשמורת. האחרת קובעת ששר הפנים לא יוכל לדחות על הסף בקשות ארכה של עובדים זרים, גם אם הן חורגות מהתנאים שנקבעו במפורש בחוק.

מדובר, יודגש שוב, בפסקי דין שנכתבו לכאורה על ידי שלושה שופטים, אבל בפועל שלושת השופטים הללו לא ערכו שום דיון; העותר ורשות האוכלוסין כלל לא ראו אותם; ותרומתם הצנועה של השניים לחיזוק עמדתו של השופט הראשון הייתה בכך שהוסיפו את המילים "אני מסכים" מתחת להחלטה.

מי מפחד ממילה?

כאמור, בחינת המקרים המדוברים מעלה שלא פעם התקבלו בדרך זו החלטות הרות גורל, תקדימיות, כאלה שהכריחו את רשות האוכלוסין לשנות את מדיניותה כלפי מבקשי מקלט או מסתננים.

לדוגמה, זוכרים את פסק הדין השנוי במחלוקת של העליון שקבע רק לאחרונה שהחשש ממילת נשים במדינתן תהווה עילה ראויה כדי להעניק למסתננים מעמד של פליטים? ובכן הכל התחיל משני אזרחי חוף השנהב שהסתננו לישראל באופן בלתי חוקי בין השנים 2005־2004. כאן בארץ נולדו להם שתי בנות. עם כניסתם הגישו המסתננים בקשת מקלט על רקע טענות של נרדפות בגין דעה פוליטית או השתייכות שבטית, ובקשותיהם נדחו. ב־2012 הגישו ההורים בקשה לפתוח מחדש את תיקי בקשות המקלט, והפעם העילה הייתה שיש חשש שבתם הבכורה תיאלץ לעבור במולדתם מילה - הליך של השחתת איבר מינה - כפי שנעשה לאמה בילדותה.

רשות האוכלוסין דנה בבקשה וקבעה שהיא אינה עומדת בקריטריונים הקבועים באמנת הפליטים. בני המשפחה ערערו על ההחלטה ובספטמבר 2017 דחה בית הדין לעררים את הערר וקבע שמאחר שסבתה של הילדה היא זו שממנה חוששים בני המשפחה שתבקש למול את נכדתה, הרי שבני המשפחה יכולים לעבור לגור במקום אחר בחוף השנהב, ולאו דווקא ליד אותה סבתא.

בני המשפחה ערערו על ההחלטה לבית המשפט המחוזי ובמאי 2018 דחה גם המחוזי את ערעורם, אחרי שקבע שישנם אזורים בחוף השנהב שבהם ממדי התופעה של מילת נשים מצומצמים וכן שישנה אכיפה פעילה של רשויות המדינה נגד התופעה, וזאת מעבר לעובדה שבני המשפחה לא הניחו שום בסיס לטענתם שהסבתא עלולה לרדוף אחריהם בכל מקום ברחבי חוף השנהב שאליו יעברו. בית המשפט הוסיף וציין שהחשש מפני מילת נשים לא עלה בבקשות הראשונות של בני המשפחה, אלא צץ רק במעלה הדרך.

אחרי שבקשתם נדחתה, הן על ידי משרד הפנים, הן על ידי בית הדין לעררים והן על ידי בית המשפט המחוזי, הגישו בני המשפחה בר"מ לבית המשפט העליון וביקשו לדון בעניינם בערכאה נוספת. השופטת ברק־ארז, שאליה הגיע התיק, בחרה לקבל את בקשתם ולדון בגלגול שלישי בסוגיה. היא גם עמדה בראש ההרכב שהפך את החלטות הערכאות הקודמות, וברוב של שני שופטים נגד דעת היחיד של השופט יוסף אלרון, החליטה להעניק מעמד של פליטים לבני המשפחה.

דוגמאות כאלה לא חסרות, ומשום כך חשוב להדגיש שלא מדובר כאן בהליכים צדדיים וזניחים. השופטים פוגלמן וברק־ארז הצליחו לחולל בדרך זו כמה וכמה שינויים מרחיקי לכת במדיניות ההגירה של ישראל, בלא שלעמיתיהם השופטים יש יכולת דומה להשפיע על הפסיקה. מדובר כאמור בפסקי דין שנוגעים להחזקה של מסתננים במשמורת, בסמכות של משרד הפנים לדחות בקשות של מסתננים שאינן עומדות בתנאים שנקבעו בחוק, בהתנהלות ביחס למסתננים שהורשעו בפלילים, בהרחבת הגבולות של עילת הפליטות ובאפשרות להרחיק מסתננים למדינה שלישית.

מה למדנו כאן? שני עניינים חשובים. הראשון, שכאשר מספרים לנו בבית המשפט העליון שאין ניתוב מכוון של תיקים לשופטים מסוימים ומנסים לטעת בנו את הרושם שלכל אחד מ־15 שופטי בית המשפט העליון יש אותו סיכוי לומר את דברו בכל תיק (למעט תיקים שבהם קובע הוותק) - עובדים עלינו. השני, שהנשיאים האחרונים של בית המשפט העליון בחרו שני שופטים בעלי תפיסת עולם פוליטית ברורה מאוד ודומה מאוד, והפכו אותם לערכאה העליונה המעצבת את גבולותיה של מדינת ישראל.

# # #

תגובת דוברת הרשות השופטת: "כל אחד משופטי בית המשפט העליון נדרש לטפל, כדן יחיד, במטלה מסוימת, בנוסף לישיבה בהרכבים ולביצוע תורנות. מדובר במטלות בתחומים שונים - בקשות רשות ערעור אזרחי ובקשות רשות ערעור פלילי, משפטים חוזרים, בקשות להעברת מקום דיון, ערעורי רשם ועוד.

"סעיף 12(א) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים מסמיך את נשיא בית המשפט העליון לקבוע מי השופט שידון בבקשות רשות ערעור על פסקי דין והחלטות אחרות של בית המשפט לעניינים מינהליים. השופט עוזי פוגלמן, שהוא מומחה במשפט מינהלי ובעברו ראש מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה ושופט בבית המשפט לעניינים מינהליים, הוסמך עוד בימי הנשיאה ביניש לטפל בבקשות רשות ערעור בתחום זה. השופטת דפנה ברק־ארז, שהיא מומחית בעלת שם עולמי במשפט מינהלי, הוסמכה אף היא לטפל בתחום האמור, וזאת עוד בימי הנשיא גרוניס. ההסמכה מתייחסת לכלל הנושאים המינהליים כגון תכנון ובנייה וארנונה ולא רק ענייני הגירה".

kalman.liebskind@maariv.co.il