נפתח ברקע היסטורי. דורית ביניש מונתה לתפקיד שופטת בבית המשפט העליון בשנת 1995 מיד בתום השבעה לרצח יצחק רבין, בימים שבהם הפכה הממשלה, בעקבות הרצח, לממשלת מעבר. אפשר כמובן לשאול מה הייתה הבהילות במינוי זה, אך לא היה ספק שהמינוי היה חוקי. ואכן, חוק הכנסת קובע במפורש שחברי הכנסת שנבחרו לכהן בוועדה לבחירת שופטים ימשיכו לכהן בה גם "אם תמה כהונת הכנסת – עד שהכנסת החדשה תבחר חברים אחרים במקומם".
הוראה זו מבהירה שכוונת הכנסת היא שהוועדה לבחירת שופטים תפעל ברציפות, אפילו אם התקיימו בחירות לכנסת. חברי הכנסת, שנבחרו לוועדה בכנסת הקודמת, ימשיכו לכהן בוועדה עד אשר הכנסת החדשה תבחר חברים במקומם - והכל כדי להבטיח שמהלך מינוי השופטים לא ישובש עקב בחירות.
השיטה הזו פעלה בעבר ולא עוררה שום קושי. אך בשנת 2004 הגיע עניין מועמדותה של פרופ' רות גביזון ז"ל, ובבית המשפט העליון קמה התנגדות עזה למינוי ראוי זה. בהמשך נפתח מאבק בין שרת המשפטים ציפי לבני לבין נשיא העליון אהרן ברק, כשכל צד מנסה לגייס רוב בוועדה לבחירת שופטים.
כעת הפכו הגיגיה של השופטת פרוקצ'יה, שהיו בגדר אמרות אגב גרידא, לחוק כללי, שניתן לכנותו "חוק גביזון" וביתר דיוק, "החוק נגד גביזון". פסק הדין שימש אסמכתה לביטול הישיבה לבחירת שופטים, ומועמדותה של גביזון ירדה מהפרק.
הפרשה כולה ממחישה את הבעייתיות שבחקיקה שיפוטית, הנעשית מבלי שעומדות לנגד עיני השופטים מלוא ההשלכות האפשריות של החקיקה שהם ממציאים. זאת, בניגוד לחקיקה בבית המחוקקים, שבה נשמעים כל הצדדים שעלולים להיות מושפעים ממנה.
ואכן, הנזקים שגרמה החקיקה השיפוטית הזו היו אדירים. "חוק גביזון" פעל כבומרנג, ובין הנפגעים העיקריים הייתה מערכת המשפט עצמה. בתקופת כהונתי כשר משפטים ביקשתי לכנס את הוועדה לבחירת שופטים. הישיבה נקבעה לספטמבר 2008. יום לפני הישיבה הודיע ראש הממשלה אהוד אולמרט על התפטרותו, ובכך הפכה הממשלה לממשלת מעבר. צפיתי את מה שעלול להתחולל ושוחחתי בעניין עם היועץ המשפטי מני מזוז.
אלא שהפעם נוצרה תסבוכת. בעוד נשיאת העליון סברה שקיים צורך חיוני כזה במינוי שופטים לבית המשפט הכלכלי, היועמ"ש לא השתכנע בכך, ולפי חוק מופרך אחר שהמציא בית המשפט העליון, חוות דעת היועץ היא הקובעת. וכך אירע שהוועדה לא מתכנסת, מערכת המשפט נפגעת, ולנשיאת העליון ולמערכת המשפט כולה לא נותר אלא לבכות את המצב האומלל שבית המשפט עצמו יצר.
אולם כדי לנהוג כך נדרש אומץ לבטל הלכה קודמת של העליון, דבר שבית המשפט מוסמך לעשות, אלא שבעניין זה אנו חיים בעולם מוזר. במהלך המהפכה המשפטית שהוביל אהרן ברק, ביטל העליון בזו אחר זו הלכות הגיוניות וסבירות שניתנו בעבר. אולם כיום חסרים בו האומץ והיכולת להשתחרר מהלכות מופרכות, פרי הגיגים שהיו בגדר אמרות אגב, שנקבעו בעיצומה של המהפכה המשפטית, לרבות הלכות הפוגעות במערכת המשפט עצמה.
התרעות פיקוד העורף