"מה יהיה", זועקים חסידי העצמת הכוח החוקתי של בית המשפט, "אם הממשלה והכנסת יחליטו לפתע לחסל את כל הג'ינג'ים או את כל כחולי העיניים?" תשובתם היא כמובן שרק בית משפט חזק, בעל סמכויות חוקתיות ללא גבול, יוכל להצילנו מהזוועה זאת. הסיטואציה המתוארת היא כמובן אבסורדית ותלושה מהמציאות. מעבר לכך, התשובה לשאלה זו היא שאם השלטון במדינה כלשהי יחליט החלטה מעין זו, שום בית משפט ושום חוקה לא ימנעו את ביצועה. הביצוע יימנע רק אם יימצאו כוחות אחרים באותה מדינה שיהיו חזקים דיים כדי לבלום זאת.
צריך להבין שהכוח שיצר את הדמוקרטיה ומתחזק אותה איננו חוקה או מערכת משפט. כוח זה הוא תרבות פוליטית של ציבור רחב דיו ובעל עוצמה מספקת החפץ בכך. אין מדינה בעולם שבה נוצרה דמוקרטיה על ידי מערכת המשפט או שמערכת זו הצילה אותה. הדמוקרטיה וזכויות האדם הן פרי תהליכים פוליטיים, דוגמת המהפכה הצרפתית – מהפכה שלא נוצרה על ידי החלטה שיפוטית, אלא בידי כוחות חברתיים ופוליטיים.
גם הדמוקרטיה האמריקאית והחוקה האמריקאית נוצרו על ידי מדינאים, ולא על ידי בית משפט. יתר על כן, שתי ההתפתחויות החשובות ביותר לדמוקרטיה ולזכויות אדם שאירעו בארה"ב התרחשו בעקבות התפתחויות פוליטיות ולא על ידי בית משפט. התפתחות אחת נוגעת לביטול העבדות. בית המשפט האמריקאי לא פסל את העבדות, אלא להפך. הוא פירש את החוקה באופן שרק חיזק אותה (ובכך "תרם" למלחמת האזרחים). העבדות הגיעה לסיומה בעקבות מאבק פוליטי וצבאי שהונהג על ידי אברהם לינקולן.
גם זכות בחירה לנשים איננה נזקפת לזכות בית המשפט. זכות זו היא פרי מאבק פוליטי של נשים בארה"ב, שהניב את התיקון ה־19 לחוקה האמריקאית, שאומץ רק בשנת 1920. מה ששומר על הדמוקרטיה הוא ציבור והנהגה המאמינים בה ומוכנים להיאבק עבורה. זו הסיבה (ולא פסק דין של בית משפט כלשהו) לכך שאין הפיכות צבאיות במדינות כמו אנגליה או קנדה. קצין צבא במדינות אלה לא יעלה על דעתו להורות לחייליו להסתער על הפרלמנט. גם אילו חפץ לעשות זאת, חייליו לא יצטרפו אליו והמהלך ייבלם באיבו.
מה שאירע בארה"ב בינואר אשתקד מלמד לא מעט. הנשיא טראמפ דרש מסגנו מייק פנס לא לאשר את תוצאות הבחירות, שבהן זכה ביידן בנשיאות. פנס סירב. תומכיו של טרמפ הסתערו על הקונגרס, ושום פסק דין של בית משפט לא היה עוצר אותם. הם נבלמו פיזית על ידי הכוחות שתמכו בדמוקרטיה. המהלך נכשל, ובחירות אמצע התקופה שנערכו לאחרונה מלמדות שהדמוקרטיה בארה"ב עדיין חזקה דיה כדי להתמודד עם ניסיונות כאלה.
גם בישראל הוקמה הדמוקרטיה על ידי המדינאים שנסמכו על הכוח הפוליטי־ציבורי שבנה את התשתית למדינה. הנושא הדמוקרטי היה בלב התנועה הציונית, שהכירה מיומה הראשון בזכותן של נשים לבחור ולהיבחר, חרף התנגדותם של גורמים דתיים וחרף העובדה שזכות בחירה לנשים לא הייתה מוכרת באותם ימים ברבות ממדינות המערב.
הדמוקרטיה בישראל קמה ללא שום החלטה של בית משפט. לא בית המשפט הוא שיצר את הדמוקרטיה, אלא להפך, הדמוקרטיה היא שיצרה את בית המשפט. לכך ניתן להוסיף את העובדה שהכנסת חוקקה לא מעט חוקים המקדמים זכויות אדם, ובהם חוק שוויון זכויות האישה, חוק שוויון זכויות בעבודה וחוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים (חקיקה זו אוסרת, בין השאר, אפליה מטעמי מין ונטייה מינית).
שלא לדבר על חוקים סוציאליים דוגמת חוק הביטוח הלאומי וחוק ביטוח בריאות. המערכת הפוליטית הייתה גם זו שתיקנה את אחת הפגיעות החמורות ביותר שהתרחשו כאן בזכויות אדם, כאשר ממשלתו של לוי אשכול ביטלה את הממשל הצבאי על ערביי ישראל.
ריאקציה צפויה
הפוליטיקה והציבור הדוגל בדמוקרטיה מהווים את מקור כוחה. אולם הדמוקרטיה בישראל נאלצה להתפשר. החוק שהעניק לבתי הדין הרבניים מונופול על נישואים וגירושים של יהודים בישראל איננו מתיישב עם הרעיון הדמוקרטי. הוא מחיל דין המפלה נשים לרעה, וכמו כן, השופטים בבתי דין אלה הם כולם גברים, ואישה לא תבוא בקהלם. היבט בעייתי נוסף של חוק זה, שנחקק בתקופת בן־גוריון, הוא שהכנסת הוציאה מידה את הסמכות לחוקק בתחום הנישואים והגירושים, שנשאר במסגרת הדין הדתי, כאשר המנגנון הדמוקרטי ניצב חסר אונים נוכח תקלות, דוגמת עגינות, המתגלות בדין הדתי.
בעיה קשה נוספת, מן ההיבט הדמוקרטי, פרצה עם עלייתו של בגין לשלטון בשנת 1977. הפטור משירות צבאי, שניתן עד אז למספר מצומצם של תלמידי ישיבה, הורחב ללא גבול וגרר צמיחה מהירה במספרם של האברכים. ניסיונותיו של בג"ץ להתמודד עם הנושא התבררו כחסרי תועלת – עובדה המצביעה על כישלון הניסיון לפתור בעיות פוליטיות באמצעות הליכים משפטיים. במקביל התחזק החינוך החרדי, בתמיכה ממלכתית. בעיית לימודי הליבה שבמסגרתו ידועה ומוכרת, אולם קיים חשש שגם החינוך לדמוקרטיה רחוק מלעמוד במרכזו.
אף שכאמור בסיס הדמוקרטיה הוא פוליטי־ציבורי, יש לבית משפט – אם הוא עצמאי, שקול והגיוני – חשיבות במסגרתו, ובוודאי שיש לו תפקיד בהגנה על זכויות אדם. בתקופה שקדמה למהפכה המשפטית (כלומר עד שנות ה־80 של המאה הקודמת) עשה זאת בית המשפט בהצלחה.
הוא חיזק את זכויות הפרט, את חופש הדיבור ואת חופש העיסוק, ושלל אפליה בתחום הציבורי. גם מערכת האיזונים בינו לבין הממשלה והכנסת פעלה כראוי. הכנסת יכולה הייתה לבטל את פסיקת בית המשפט העליון, שעה שבית המשפט העליון העליון הכיר בעליונות הכנסת ולא התיימר לבטל את חקיקתה, אך הכנסת השאירה בעינה פסיקה ראויה שתמכה בזכויות אדם.
בתקופת המהפכה המשפטית פגעה מערכת המשפט, ובראשה בית המשפט העליון, בדמוקרטיה הישראלית. בית המשפט הוא שהכניס את כהנא לכנסת והמשיך לשמש לו מגן ותמיכה בתקופת כהונתו. גם הייצוג הלאומי הפלסטיני ודמויות כעזמי בשארה ותנועתו בל"ד הגיעו לכנסת בזכות בית המשפט המהפכני (ובניגוד לעמדה השקולה יותר של בית המשפט בתקופה שלפני המהפכה).
אולם הנזק החמור ביותר לדמוקרטיה נגרם על ידי כך שמערכת המשפט שברה את "כללי המשחק" הדמוקרטיים, המציאה חוקה לישראל, הסמיכה את עצמה לבטל חוקים, התנשאה מעל הממשלה והכנסת, והפכה את היועץ המשפטי למפקד הממשלה. במקביל נעשה, בתמיכת העליון ובעידודו, שימוש פסול במשפט הפלילי, תוך פגיעה קשה בזכויות אדם.
הריאקציה המגיעה כיום הייתה צפויה. הזעקות הנשמעות נגד שלילת סמכויות היתר שמערכת המשפט נטלה לעצמה, בניגוד לכללי המשחק ולעקרונות הדמוקרטיה, הן זעקות הקוזאק הנגזל. צריך רק לקוות שהריאקציה עצמה תהיה שקולה ומאוזנת יותר מהמהפכה המשפטית שגרמה לה. קיים גם חשש שריאקציה זו תהיה מלווה הפעם, שלא לצורך ושלא לעניין, בפגיעה במעמדן של נשים ובהרחבת ההפרדה בינן לבין גברים. תהיה זו התפתחות הרסנית, שבדעתי להתייחס אליה במאמר נפרד.
אין פירוש הדבר שהדמוקרטיה בישראל אינה נתונה בסכנה. סכנה זו אינה נעוצה בכך שמערכת המשפט תאבד חלק מהכוח המופרז שנטלה לעצמה. הסכנה היא בתהליכים שאנו עדים להם ביהודה ושומרון, שם מתקיימות מערכת משפט אחת למתנחלים ומערכת אחרת לפלסטינים. הסכנה היא בהיחלשות הכוחות החברתיים והפוליטיים התומכים בדמוקרטיה, ובהתחזקות הכוחות המאמינים בעקרונות שבעיניהם הם עדיפים על פני משטר דמוקרטי. עקרונות אלה עשויים להיות דין דתי הזוכה לפירוש מחמיר ("מדינת הלכה"), ישראל השלמה, נאמנות שבטית או אפילו אמונה בשלטון המשפטנים.
ההתמודדות עם התהליכים המסכנים את הדמוקרטיה צריכה להיעשות באמצעות כוחות נגדיים שיפעלו בתחום החברתי־ציבורי ויחדלו מהאמונה שבג"ץ והיועץ המשפטי הם חזות הכל. למרבה הצער, כוחות נגדיים אלה רחוקים מלהיות מגובשים ואינם מגלים את האנרגיה והעוצמה הדרושות כדי להתמודד עם הבעיה ההולכת ומחריפה.