כך, למשל, הסברתי שהיעדר איזונים ובלמים על הפרקליטות, לצד הגישה התביעתית שפשתה בבתי המשפט, הביאו להחלפת חזקת החפות בחזקת "אשם עד שהוכחה חפותו", ולא פלא אפוא שאחוז הזיכויים בישראל הוא מהנמוכים בעולם הדמוקרטי (על פי דוח של הפרקליטות מ־2021, באותה שנה זוכו רק כ־2% מהנאשמים שההליך השיפוטי הסתיים בעניינם).
ריכוז הסמכויות מביא לפגיעה בפועל בדמוקרטיה, משום שהיועמ"שים נוהגים לקדם את המדיניות הפוליטית הרצויה בעיניהם באמצעות השוט הפלילי שהם מחזיקים בתור ראש התביעה הכללית.
מעל הממשלה הנבחרת
זה גרוע בפני עצמו, אבל החלק הכי מזעזע בסיפור הוא שברק כתב שקר גס בפסק הדין, כדי לבסס את השינוי המשטרי שהמציא. ברק טען שתפיסת "חוות הדעת המחייבת" גובשה בדוח ועדת אגרנט מ־1962, שבחנה את סמכויות היועמ"ש.
אבל דוח ועדת אגרנט אמר את ההפך הגמור ממה שברק טען שנאמר בו. בדוח נכתב כי "בדרך כלל" תתייחס הממשלה לחוות הדעת של היועמ"ש כמשקפת את החוק הקיים, אך עם זאת, "רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים, לפי שיקול דעתה שלה". הדברים של אגרנט ברורים ומפורשים. שיקול הדעת הסופי מסור לממשלה ולא ליועמ"ש – כמקובל בכל דמוקרטיה אחרת. וכך היה נהוג גם בישראל עד שנת 1993.
זמן רב לאחר מכן ברק הודה ששיקר במצח נחושה בפסק דין של בית המשפט העליון. בריאיון עיתונאי שנערך 24 שנים לאחר פס"ד פנחסי, נשאל ברק מה הבסיס החוקתי לקביעה שחוות הדעת של היועמ"ש מחייבת את הממשלה, ואחרי שהתחמק בתחילה, זו הייתה התשובה – המדהימה – שנתן: "אני לא יודע מדוע אגרנט היה צריך לקבוע כפי שקבע, ולא לומר את מה שאני אמרתי אחר כך". ברק בעצם טוען שמי שאשם בשקר שכתב בפס"ד פנחסי הוא בכלל אגרנט, שלא אמר ב־1962 את מה שברק אמר שהוא אמר ב־1993. לקרוא ולא להאמין.
לצערי הרב, אף שאין לחוות הדעת המחייבת כל בסיס בחוק, ואף שברק שיקר בפסק הדין, השקר הזה צימח רגליים איתנות, ובית המשפט העליון מתייחס אליו כחלק מהדין מאז ועד היום. גם כשוועדת שמגר, שמונתה ארבע שנים לאחר מכן כדי לבדוק נושאים הקשורים לכהונתו של היועמ"ש, חזרה על הקביעה של דוח אגרנט, שמעניקה את שיקול הדעת הסופי לממשלה ככתבה וכלשונה (עמ' 44 בדוח שמגר), זה לא הפריע לשופטי העליון להמשיך ולראות את השקר של ברק בתור הלכה מחייבת.
באותה הערת אגב קצרה בפס"ד פנחסי, המציא ברק גם את "מונופול הייצוג" של היועמ"ש, שעל פיו היועץ המשפטי רשאי לטעון נגד הממשלה בבית משפט, ובסמכותו אף לשלול ממנה ייצוג משפטי. כלומר, לשיטתו של ברק, במדינת ישראל כל רוצח זכאי לייצוג משפטי, אבל הממשלה לא.
גם תיקון וגם תמיכה
למרבה הצער, "מונופול הייצוג" הוא עדיין ההלכה הנוהגת בבית המשפט העליון, והוא משמש את היועמ"שים להשליט את רצונם על הממשלה דרך עתירות לבג"ץ, שבהן הם טוענים נגד הממשלה מצד אחד, ומונעים ממנה ייצוג משפטי מצד שני. ממש הליך משפטי סובייטי כהלכתו.
במקום לפטר את היועמ"שית צריך לפטר את השיטה. רבים בציבור, כולל משפטנים שהתנגדו לרפורמה המשפטית, סבורים שיש לפצל את תפקיד היועמ"ש ולהסדיר את סמכויותיו. גם במערכת הפוליטית יש לכך תמיכה רבה, וגדעון סער, למשל, קידם נושא זה במרץ בשנים האחרונות. במצע תקווה חדשה, שהוצג בתחילת שנת 2021, הוסבר כי "מודל היועץ המשפטי לממשלה בישראל הוא יחיד מסוגו בעולם ומגלם בתוכו ניגוד עניינים אינהרנטי", וניתנה התחייבות לפצל את התפקיד.
פיטורים של יועמ"ש כזה או אחר לא ישיגו כלום, משום שכל יועמ"ש חדש יושחת גם כן מהכוח העצום שמרוכז בתפקיד. לפיכך, עדיף שהממשלה לא תחזור על טעויותיה ושוב תקדם מהלך שדינו להיכשל, אלא שתפעל לפצל את תפקיד היועמ"ש ובכך תשיג תיקון משטרי נחוץ שגם יזכה לתמיכה רחבה.
התרעות פיקוד העורף