הסיפור הזה מעט מורכב, אבל אני מפציר בכם לעקוב אחריו עד סופו, משום שהוא מקפל בתוכו באופן נדיר את כל מה שבעייתי בייעוץ המשפטי לממשלה ובבית המשפט הגבוה לצדק, כפי שהם נראים היום. פסק הדין, שבעניינו אנחנו עוסקים, ושניתן עוד בשבוע שעבר, איננו עוד אירוע במתח שבין הרשויות.
בקליפת אגוז, פסק הדין שמכריח את הממשלה – לראשונה מאז קום המדינה - לבחור את נציב שירות המדינה בדרך של ועדת איתור או בהליך תחרותי אחר שבו תהיה לה השפעה קטנה, אם בכלל, על זהות הנציב הנבחר, הוא אחד ממקרי המבחן הקיצוניים שהיו לנו כאן, שמלמד לאן עלולה להידרדר מערכת משפט שאין בה כללים מחייבים, אין בה תקדימים מחייבים, אין בה מסורת מחייבת, ואין בה כבוד לחוק.
מה יש בו בפסק הדין הזה - המחיל על ממשלת נתניהו כללים שלא הוחלו על שום ממשלה אחרת בעבר – שהופך אותו למטורף כל כך? ובכן, הוא גם סותר את לשונו הפשוטה של החוק וגם מעניק לנו אפשרות להביט בנשיא יצחק עמית, בייעוץ המשפטי לממשלה וביועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה - כשהם עומדים מול שני מקרים דומים, באותו נושא בדיוק, ומציגים בכל אחד מהם עמדה משפטית אחרת, הפוכה ב־180 מעלות מחברתה.
ולמה זה נורא כל כך? כי מדינה, כל מדינה – דמוקרטיה או דיקטטורה - לא יכולה להתנהל במקום שבו לאזרח אין ודאות, שבו הוא לא מבין איך עובדת השיטה, שבו הוא לא יודע מה מותר ומה אסור, מה לגיטימי ומה לא לגיטימי, מתי הממשלה נוהגת נכון ומתי לא, ובכל הליך נפסק אחרת בהתאם לאווירה, לאקלים הציבורי, או לעמדתו האישית של השופט היושב בדין.
מה שאומר החוק
ועכשיו לסיפור המעשה: חוק שירות המדינה (מינויים) קובע מפורשות כי "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה... על מינויו לא תחול חובת המכרז". מעבר לקביעה הפשוטה והברורה הזאת, החוק לא מציב שום תנאים שמחייבים את הממשלה בבבואה למנות נציב, ממש כמו בשורה של מינויי בכירים אחרים.
במשך 65 שנים, מאז ימי דוד בן־גוריון ועד ימינו אנו – כלומר, עד שהגיע השופט עמית וקבע שמה שהיה נהוג עד היום, יקבל מהיום חותמת של מעשה בלתי סביר באופן קיצוני רק משום שממשלת נתניהו הנוכחית מבקשת לעשות אותו – בחרו ממשלות ישראל בעצמן את נציבי שירות המדינה. מעולם לא נדרשה שום ממשלה למנות את הנציב באמצעות מכרז, באמצעות ועדת איתור או באמצעות הליך דומה לאלה.
בהתאם למה שאומר החוק – "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה" – מונו 11 נציבים עד 1993 באופן ישיר על ידי הממשלה. משנה זו והלאה החליטו הממשלות השונות להוסיף עוד מדרגה לפני אישורו של הנציב, בדמותה של ועדת מינויים. מה זה אומר בפועל? שהממשלה בוחרת מועמד שנראה לה ראוי לתפקיד, ועדת המינויים בודקת שהוא כשיר ונקי כפיים - והממשלה מאשרת אותו במליאתה.
בשנת 2011 עתרה התנועה לאיכות השלטון לבג"ץ, בדרישה לחייב את הממשלה למנות את נציב שירות המדינה באמצעות ועדת איתור. מה ההבדל בין ועדת מינויים לוועדת איתור? בוועדת איתור, הוועדה היא שמוצאת את המועמד/ים והממשלה מאשרת את מה שמובא בפניה. בוועדת מינויים, הממשלה מוצאת בעצמה את המועמד הראוי בעיניה, וועדת המינויים רק בודקת שהוא כשיר. הייעוץ המשפטי לממשלה תקף את עמדת התנועה לאיכות השלטון בשצף קצף.
ראש הממשלה, הוא ולא אחר, פסקה זילבר, "מוסמך להציע את התפקיד לכל אדם אשר לדעתו יתאים למלאו ולהעביר את שמו של אדם זה לבדיקת ועדת המינויים המיוחדת". אגב, זילבר הייתה כל כך משוכנעת שאין לעתירה של התנועה לאיכות השלטון מקום, שהיא דרשה מבית המשפט להטיל על העותרים "הוצאות משפט הולמות".
שופטי בג"ץ חשבו גם הם כמוה. "ראש הממשלה, לפי החוק... יכול למנות את הנציב לפי שיקול דעתו", הזכיר המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין. "קשה להבין את העתירה", הוסיף השופט ניל הנדל. פסק הדין שלהם ושל חברם, יצחק עמית, היה קצר וברור: "חוק המינויים אינו קובע תנאים נוספים המחייבים את הממשלה בהליך המינוי, לאמור: הממשלה אינה כפופה, מבחינת חוק המינויים, למגבלות פרוצדוראליות כלשהן בעת מינוי נציב שירות המדינה... הליך המינוי המתקיים בעניין נציב שירות המדינה, דומה ביותר להליך המינוי הננקט במינוי מנכ"לים של משרדי ממשלה, החשב הכללי באוצר, הממונה על התקציבים באוצר, ועוד... אין לקבל טענה לפיה משרת נציב שירות המדינה היא משרה רמה או חשובה יותר מן המשרות הנזכרות לעיל. אין לקבל גם טענה לפיה משרת נציב שירות המדינה היא משרה 'מקצועית' יותר מאשר המשרות שלעיל – זו כמו גם אלה הן משרות מקצועיות א־פוליטיות. לפיכך, אין לומר כי מה שסביר עבור מינוי רמטכ"ל או מפכ"ל, אינו סביר עבור מינוי נציב שירות המדינה".
גם את הטענה שלפיה לוועדת המינויים אין שיניים, פירקו השופטים ריבלין, הנדל ועמית. "ועדת מינויים אינה ועדת סרק. תפקידה לבחון את כישוריו של המועמד ואת התאמתו לתפקיד... לא ניתן לומר כי 'הסתפקות' בוועדה שכזו, וזאת כאמור מעבר לנדרש על פי חוק, לוקה בחוסר סבירות".
סיכום עד כאן: גם הייעוץ המשפטי לממשלה וגם שופטי בג"ץ ובהם עמית, שעוד יככב במערכה הבאה, קבעו בשנת 2011: אין בעיה, ממש כפי שקובעת לשון החוק, שהממשלה תמנה נציב שהיא בעצמה בחרה, וועדת המינויים בדקה.
הנוהל החדש
בהרב מיארה גם החליטה עבור הממשלה מי יישב בוועדת האיתור הזאת: שופט בדימוס של בית המשפט העליון; היועצת המשפטית לממשלה או נציג שלה; מי שכיהן בעבר בתפקיד נציב שירות המדינה או בתפקיד מנכ"ל של משרד מטה ממשלתי; איש אקדמיה המיומן בתחום המשפט הציבורי, שייבחר בידי הדיקנים של הפקולטות למשפטים; ונציג ציבור.
לפחות בתחילת הדרך, בטרם נאלצה להתגמש, קבעה היועצת שזה ההרכב היחיד שבא בחשבון, ושכל דבר אחר יהיה מבחינתה בלתי לגיטימי. או כמו שהגדיר את זה המשנה שלה, גיל לימון: "יהיה זה קשה, עד כדי בלתי אפשרי, להגן מבחינה משפטית על הליך מינוי למשרת הנציב, שלא כולל ועדת איתור במתווה המתואר".
רק כדי להבין את דרישתה של בהרב מיארה: אם עד היום, בהתאם ללשון החוק, הממשלה היא שבחרה בעצמה את הנציב, עכשיו יש לנו חמישה חברי ועדת איתור שיעשו את זה, כששלושה מתוכם יתמנו בהסכמה שלה. הרביעי הוא שופט עליון בדימוס שימונה על ידי נשיא בית המשפט העליון, ועל זהות החמישי יחליטו דיקני הפקולטות למשפטים. במילים ברורות יותר, השתלטות מלאה של היועצת המשפטית לממשלה על מה שעד היום, מאז ימי בן־גוריון, היה בשליטה מלאה של הממשלה. למה? ככה.
החוק לא דורש ועדת איתור, הפסיקה קובעת שאין צורך בוועדת איתור, הממשלה בהחלטה קודמת שלה מסבירה שלא נדרשת ועדת איתור, והיועצת המשפטית – מול כל אלה – מחליטה שמהיום והלאה יש כללים חדשים למשחק, כללים שאותם רק היא קובעת.
כשבג"ץ מתערב
כמקובל במקומותינו, הוגשה סדרה של עתירות לבג"ץ. על אחת מהן הייתה חתומה התנועה לאיכות השלטון. התנועה, שעתרה בסיבוב הקודם נגד ועדת המינויים ובעד ועדת האיתור ונזרקה מכל המדרגות, ניסתה את מזלה שוב.
נפתח ביועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה. עד לכהונתה של הממשלה הנוכחית, עו"ד שלומית ברנע פרגו חיה בשלום עם הנוהל שהיה קיים מני אז ומקדם, שלפיו הממשלה בוחרת את הנציב, מאפשרת לוועדת מינויים לבדוק אותו, ואחרי הבדיקה מאשרת אותו במליאתה. מה זאת אומרת חיה בשלום? ובכן, ב־2018, ערב הקמת ועדת המינויים שבדקה את הרשקוביץ, קבעה ברנע פרגו במסמך קצרצר ומתומצת ש"אין קשיים משפטיים הכרוכים בהצעה" וש"אין מניעה משפטית לאישור הצעת ההחלטה".
עברו שש שנים, וברנע פרגו נדרשה לצרף את חוות דעתה להחלטה למנות את הנציב הבא, באותה דרך בדיוק שאותה אישרה קודם לכן, עם אותה ועדת מינויים, בראשות אותו שופט. הפעם צירפה ברנע פרגו החלטה ארוכה ומורכבת, שמסבירה שצריך להעדיף ועדת איתור, כלומר כזו שתבחר בעצמה את המועמדים עבור הממשלה, ושההצעה של הממשלה "מעוררת קשיים משפטיים". נדגיש, מדובר באותה החלטת ממשלה ממש, ובאותו מנגנון ממש.
ב־2011, הזכירו, בשנה שבה נדונה העתירה הקודמת נגד מינוי נציב באמצעות ועדת מינויים, הממשלה הקימה מעין "צוות חיפוש". הצוות הזה בדק 150 שמות של מועמדים, ובמובן הזה, טענו, הממשלה הפכה אז את הבחירה לכזו שמתבצעת בהליך תחרותי, הדומה לוועדת איתור. זה ההבדל בין אז להיום, נימקו, אז היה "צוות חיפוש", היום לא.
הניסיון הזה להמציא את הענף הזה כדי להיתלות בו, היה נלעג. למה? ראשית, כי אומנם נכון שאותו צוות בדק אז 150 שמות, אלא שהנציב שנבחר לא היה אחד מה־150 הללו, אלא איש אחר שהממשלה בחרה. שנית, וחשוב הרבה יותר, יצחק עמית וחבריו לא הזכירו את הטענה הזאת ולו במילה אחת בפסק הדין שלהם שדחה ב־2011 את העתירה.
הם לא טענו שהממשלה פטורה מוועדת איתור בגלל שהיא הקימה "צוות חיפוש", שמהווה תחליף ראוי לוועדת איתור. הם, כמו דינה זילבר, השעינו את החלטתם על לשונו של החוק היבש. "אין כל חובה משפטית למנות נציב שירות מדינה דווקא בדרך של ועדת איתור", כתבו. "נהפוך הוא. כפי שיפורט, החוק פוטר במפורש את משרת נציב שירות המדינה מחובת המכרז, וקובע כי המינוי יתבצע על ידי הממשלה". לא צוות חיפוש ולא נעליים.
יתרה מזאת, עמית וחבריו הסבירו אז שאם הממשלה יכולה למנות רמטכ"ל, מפכ"ל, ראש שב"כ ונציב שירות בתי הסוהר בלי ועדת איתור, היא יכולה להמשיך למנות כך גם נציב שירות המדינה. זילבר, נציגת הייעוץ המשפטי לממשלה, הסבירה אז שבשיטה הזאת בדיוק מונו שני הנציבים הקודמים ושהיא לא מוצאת שום סיבה לשנות את הנוהל. "המשיב 2 (ראש הממשלה – ק"ל) מוסמך להציע את התפקיד לכל אדם אשר לדעתו יתאים למלאו, ולהעביר את שמו של אדם זה לבדיקת ועדת המינויים המיוחדת... החלטה זו, המצויה בעומק הפרוגרטיבה השלטונית שלה, הינה בוודאי סבירה ואפשרית, ואין כל סיבה שלא לכבדה".
אין איש רציני והגון שיקרא את פסק הדין של עמית וחבריו משנת 2011, את פרוטוקול הדיון שהתנהל אז, ואת עמדת המדינה שהוגשה על ידי עו"ד זילבר, ויאמין להמצאה של עמית עכשיו, כאילו הפסיקה שלו אז הייתה כפי שהייתה בגלל איזה צוות חיפוש שהוא עצמו לא טרח להזכיר אותו בשום מקום ושכל הנימוקים שלו לא היו קשורים בו.
"לו תישמע דעתי", פסק עכשיו יצחק עמית - בניגוד ללשון החוק, בניגוד לפסיקה שלו עצמו, ובניגוד להחלטות ממשלה מפורשות - "נקבע שמנגנון המינוי לנציב שירות המדינה צריך שיכלול הליך תחרותי, וכי בשלה העת לעגן בהקשר זה נוהל של קבע".
לא סומכים על הוועדה
למה? משום שהוא נבחר לתפקידו בוועדה על ידי הממשלה. זוכרים מה פסק עמית בפסק הדין בעתירה הקודמת, על הנקודה הזאת בדיוק? "ועדת מינויים אינה ועדת סרק. תפקידה לבחון את כישוריו של המועמד ואת התאמתו לתפקיד... לא ניתן לומר כי 'הסתפקות' בוועדה שכזו, וזאת כאמור מעבר לנדרש על פי חוק, לוקה בחוסר סבירות". בקיצור, אתמול הוא חשב שזו לא ועדת סרק, היום הוא חושב שזו כן ועדת סרק, מה זה משנה?
היה לו, לנשיא עמית, בין השאר, עוד נימוק מעניין. "התנהלותה של הממשלה עצמה". ובהמשך: "נורמות של היום אינן נורמות של שנת 2011. בעבר, מינויים פוליטיים נעשו במסתרים ו'בפרופיל נמוך', אך כיום, אין אפילו ניסיון להסתיר את הכוונה למנות את אנשי שלומם של הדרג הפוליטי... בנסיבות אלו, המשפט צריך להתאים עצמו למציאות המשתנה... ומתחזק לאין שיעור הצורך בקביעת ערובות של ממש... אל מול ניסיונות של הדרג הפוליטי לחתור תחתיו ולהחדיר שיקולים פוליטיים אל שורותיו של השירות הציבורי הממלכתי".
הבנתם? כשעמית סומך על הממשלה הוא פוסק כך, כשהוא לא סומך על הממשלה הוא פוסק אחרת. ואם תטענו שבמקרה שהממשלה לא ראויה שיסמכו עליה, יבוא הציבור וייפרע ממנה, וזהו איננו תפקידו של נשיא בית המשפט העליון, לעמית יש תשובה ניצחת גם לטענה הזאת: אי אפשר לסמוך על הציבור שיחליט נכון. הציבור, הוא מסביר, יצביע בבחירות בהתאם לסוגיות ביטחוניות או כלכליות ולא על רקע עניינים שקשורים לנציבות שירות המדינה, ואם הציבור לא ערני למה שמתרחש סביבו, ראוי שמישהו יעשה את העבודה במקומו.
סולברג במיעוט
לשופטת דפנה ברק ארז, שהצטרפה אל עמית בהחלטה, היה בין היתר הסבר מעניין למה פסק הדין שניתן ב־2011 איננו רלוונטי עוד להיום. נציבות שירות המדינה של היום, הטעימה, איננה אותה נציבות שירות המדינה של אז. המשימות אחרות, וגם הארגון שאחראי להן עבר תהליכים ששינו אותו ואת עוצמת החלטותיו של הנציב. האם זה נכון? לא יודע, נניח שכן. אם כך, שיתכבד המחוקק וישנה את הליך הבחירה נוכח השינויים הללו, אם יחפוץ בכך. אבל האם אפשר לקבל מצב שבו המחוקק בוחר להשאיר את החוק על כנו, ודפנה ברק ארז תתנדב לשנות את החוק במקומו?
סולברג התקשה להכיל את המהפך הפתאומי ואת "הפערים התהומיים" בעמדות של בית המשפט ושל הייעוץ המשפטי. "הנה כי כן, דרך מינוי שהייתה מקובלת בעבר על הייעוץ המשפטי לממשלה, שנכון היה להגן עליה בשפה ברורה ונחרצת, ושנחל בבית משפט זה הצלחה משפטית בהגנתו זו – תוארה, ודאי בראשית הדרך, ככזו שכפסע בינה לבין 'מניעה משפטית', אם לא למעלה מכך... כאן הבן שואל: מה נשתנה הליך המינוי הנוכחי מקודמיו? כלום יתכן שבחירה בדרך מינוי שנהגה במחוזותינו משך למעלה מ־30 שנה, ושעתירה לגביה נדחתה באופן ברור ונחרץ, היא כיום החלטה מנהלית שאין מנוס מהתערבות בה?".
גם על השינוי בעמדתו של הנשיא דהיום עמית, היה לסולברג מה לומר. "הכיצד ניתן להלום עמדות משפטיות כה שונות – כמעט הופכיות – לגבי החלטות ממשלה הזהות זו לזו? למחוללי השינוי פתרונים".
התרעות פיקוד העורף