לאחרונה התפרסמו מאמרים רבים העוסקים בעילת הסבירות ובמשמעויותיה. אולם, במידה רבה אלו נותרו מעורפלות ועמומות למרבית הציבור. מאמר זה מבקש להבהיר את ההשלכות החברתיות והתרבותיות שעומדות מאחורי עילת הסבירות. בעיקרו של דבר מבחן הסבירות הוא ירושה שבאה למשפט הישראלי מהמשפט האנגלי. בשנות החמישים והשישים נדרש בג"ץ לעילת הסבירות לצורך פיקוח על חקיקה מנהלית, כלומר על צווים ועל תקנות שהוצאו על ידי השרים או על ידי הרשות העירונית. שלב זה מוגדר כשלב 'הסבירות המהותית' שהייתה פורמלית ופרוצדוראלית בעיקרה ובחנה את השאלה האם יש בהחלטות מנהליות משום חריגה או סטייה מהסמכות שהוענקה להן בחוק אם לאו.
לא רק עילת הסבירות: המשבר הבא שעומד בפתחה של הממשלה
הפטור מוויזה מתקרב? הפיילוט שיקדם את המהלך יוצא לדרך
עקרון אחידות המשפט, ועקרון קל וחומר, הביאו בראשית שנות השמונים להתרחבות עילת הסבירות ששימשה מעתה כלי לפיקוח על כלל מעשיה של הרשות המנהלית ולא על חקיקה בלבד. מאותה עת החל בית המשפט לבחון גם את נקיות הדעת של מקבלי ההחלטות, כלומר האם קיבלו את החלטתם מתוך שיקול דעת או שמא הייתה החלטתם נגועה באינטרסים זרים שמנוגדים לאינטרס הציבורי. בחינה זו הכפיפה חיש מהר את החלטות הרשות המנהלית גם לעקרונות ולנורמות התנהגות בלתי חקוקות, כגון: תקינות, יושרה, שוויון, הגינות וכיו"ב, שהפכו להיות מעתה חלק מהמשפט הישראלי, לטוב או למוטב. באמצעות מבחן הסבירות פסל בג"ץ שורה של החלטות כגון, זו שביקשה למנוע ראיונות עם ראשי הציבור הערבי בשטחים, זו שביקשה לצמצם בשידורי טלוויזיה שהתייחסו לתנועת כך, זו שביקשה להעלות בדרגה קצין שהורשע במעשה מגונה בחיילת, וכמובן, מכוח עילת הסבירות, חייב בג"ץ את ראש הממשלה לפטר מתפקידו שר שהועמד לדין בעבירות שוחד ומרמה.
בעיקרו של דבר מבחן הסבירות, במובנו הנורמטיבי, חותר אל המכנה המשותף התרבותי, המוסרי והערכי של החברה. מכאן שלכאורה הוא מבחן אובייקטיבי, אשר מניח כמובן מאליו שכלל החברה תסכים שאין ראוי להעלות בדרגה קצין שהואשם במעשה מגונה בחיילת תוך ניצול מרות, או שאין למנות אדם שהורשע בשוחד לשר בממשלה. אולם, מבחן הסבירות הנורמטיבי עשוי לעורר מחלוקת נוקבת כאשר הוא מתקיים בחברה שאיננה הומוגנית מבחינה תרבותית, שכן במקרה כזה עשויה ההתנהגות הראויה בעיני חלק אחד של החברה להפוך להיות ל'בלתי סביר המשפטי'.
לדוגמה: חלק מסוים בחברה יכול לראות במינוי שר שהורשע בשוחד כמעשה סביר בעוד שחלק אחר יראה בכך מעשה שלוקה ב'חוסר סבירות קיצוני' או שחלק אחד בחברה יראה במינוי בדוקאי של השב"כ שהורשע בפעילות עבריינית לשר כביטוי להידרדרות מוסרית בעוד שחלק אחר יראה בכך מעשה מבורך וראוי. במילים אחרות, המאבק על עילת הסבירות הוא מאבק על התרבות הפוליטית במדינה, לא פחות ולא יותר.
למרות שלמושג הסבירות, חרף עמימותו, נודע מקום מרכזי במשפט הישראלי היו רבים שביקשו לצמצם את מבחן הסבירות הנורמטיבי לטובת שיבה מסוימת, בצורה כזאת או אחרת, ל'סבירות המהותית'. תהיה הגישה אשר תהיה הרי שהחוק המוצע כעת איננו מבקש לצמצם את הסבירות הנורמטיבית בלבד אלא עיקרו ביטול עילת הסבירות כשלעצמה ותכליתו לנער מעל הרשות המנהלית את הביקורת השיפוטית.
יש הטוענים כי גם אם תבוטל עילת הסבירות יוותרו לבית המשפט אמצעי ביקורת אחרים כמו מידתיות, חוקיות, כשירות וכיו"ב. חוץ מהעובדה שלא נמצא שום שיטת משפט במערב שביטלה עילת ביקורת הרי שטענה זו שגויה משתי סיבות מרכזיות. האחת, נאמר בפה מלא כי מדובר בשלב ראשון בדרך ארוכה לשינוי פני המשפט, ומכאן לשינוי אופייה של המדינה. השנייה, מי שמבקש לנער מעליו ביקורת שיפוטית מעיד על עצמו שמים וארץ כי לא יסתפק בביטול אמצעי אחד ויותיר על כנם את אמצעי הפיקוח האחרים.
נמצא כי המחלוקת על עילת הסבירות היא מסך שמאחוריו עומדת מחלוקת תרבותית נוקבת בין שני חלקי החברה, ובמקום למצוא את עמק השווה שהוא עמק המלך נמצא הטיה לצד אחד המחזיק בכוח השלטוני. מכאן שתנועת המחאה עומדת לא רק בנחיתות מול הממשלה אלא שזו אף עושה לה דה-לגיטמציה ומציגה את המוחים כחבורת אנרכיסטים פורעי חוק. תשובה לטענת שיש בפעולות המחאה משום עבירה על החוק נמצא הן במקורות היהדות והן בתרבות המערבית; בשני המקרים נמצא הכרה כי יש זמנים בהם נדחה החוק לטובת עקרון נעלה ממנו, במקרה זה שמירה על חברה חופשית, ליברלית ודמוקרטית במובנה המהותי.
למשל: בסיפור המיילדות העבריות בספר שמות נמצא כי צו המלך להרוג את הבנים הזכרים מישראל. אולם המיילדות 'לא עשו, כאשר דיבר אליהן מלך מצרים ותחיינה את הילדים', ועל כך זכו המיילדות בגמול מאלוהים. המשך לאותה גישה נמצא באמירה הלכתית ברורה ולפיה: 'עת לעשות לשם - הפרו תורתך'. כלומר יש זמן שלטובת ה' דווקא יש להפר את דיני ההלכה. גישה זו ידועה גם בתרבות המערב; במחזה אנטיגונה של סופוקלס קובע המלך חוק שאוסר על קבורת האח ואילו אנטיגונה מחציפה פנים מולו וקובעת כי יש חוק אלים שהוא גבוה מחוק המלך.
על השאלה מה הוא הזמן שבו יש לדחות חוק חקוק לטובת חוק נעלה ממנו משיב ג'ון לוק, מחשובי ההוגים בתורת המדינה, כי מעת ששלטון פועל שלא לטובת אזרחיו מוטלת עליהם החובה למרוד בו. דיון בשאלת הלגיטימיות של מרי אזרחי במדינה דמוקרטית נמצא במאמר מאוחר של יוסף רז, מהתיאורטיקנים החשובים של המשפט, ולפיו יש למעשה לגיטימיות ברורה. 'ההצדקה למרי', מדגיש רז, 'אינה מבוססת בהכרח, על עובדת היותו בבחינת המוצא האחרון. בתמיכה בענין צודק עשוי המרי להיות מזיק פחות מאשר סוגים מסוימים של פעולה חוקית כמו למשל שביתה ממושכת. ההחלטה לא לפנות למרי אזרחי, אלא לנקוט תחילה פעולה חוקית, או לוותר כליל על פעולה כלשהי למען עניין צודק, עלולה להתגלות מוטעית'.
הכותב הוא היסטוריון של המשפט ומחבר הספר "המשכיות ומפנה" (2015)