את ישראל פוקד כעת המשבר הפנימי החריף בתולדותיה, כשהמאבק בין הצדדים הולך ומאבד את אופיו הדמוקרטי. חלקים נרחבים מאלה הנאבקים בממשלה חוצים את הגבול שבין מאבק בממשלה למאבק במדינה. אגב, הייתה זו גם שיטתו של נתניהו בתקופת היותו באופוזיציה לממשלת בנט־לפיד. ואילו מהצד השני, גורמים מרכזיים בממשלה ותומכיה מתייחסים לחלקים באופוזיציה ולמחאות כאל אויב חיצוני. וכך, בתוך גלי ההרס, אנו ניצבים מרחק צעדים ספורים ממלחמת אזרחים, כשהציבור הרחב מתבונן חסר אונים במחזה.
ניתן להוציא את רה"מ לנבצרות? סיבוב הפרסה של נציג היועמ"שית
בקואליציה מעריכים: זה מה שיחליטו השופטים בבג"ץ על חוק הנבצרות
בתוך המאבק הזה ניצבת מערכת המשפט, שיש לה תרומה לא מבוטלת למתרחש. המשפט אמור להיות בעל אופי ניטרלי ולשמש אי של יציבות בתוך הגלים הסוערים. הוא איננו כזה. הוא נמצא בעין הסערה ומהווה חלק ממנה ואחד מגורמיה. מצד אחד, מערכת המשפט חשה מאוימת, ומן הצד האחר היא נתפסת בעיני הממשלה ותומכיה כמי שתפסה צד ומעורבת במאבק עצמו, תוך ניגוד עניינים ושמירה על אינטרס עצמי.
הבעיה המרכזית
כדי להבין כיצד הגענו לכך, ראוי לסקור בקצרה את ההשתלשלות. בשנות ה־80 של המאה הקודמת הוביל בית המשפט העליון מהפכה משפטית, שבמסגרתה ביטל בזה אחר זה שורה של עקרונות יסוד שנהגו במשפט הישראלי, והנהיג עולם משפטי חדש.
פרי הילולים ראשון של המהפכה היה האישור שנתן העליון למאיר כהנא ולמפלגתו הגזענית להתייצב לבחירות לכנסת. היה זה בניגוד גמור לפסק דין שניתן בעבר ברוב דעות של אגרנט וזוסמן, שניים מגדולי השופטים של מדינת ישראל. בהזדמנות זו אישר העליון התייצבות לבחירות של נציגי התנועה הלאומית הפלסטינית, מה שהניב בהמשך הדרך את בחירתו של עזמי בשארה לכנסת.
השלב השני במהפכה המשפטית התרחש בשנות ה־90, לאחר שהכנסת העבירה את חוקי היסוד בדבר חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו. השופט אהרן ברק הכריז על מהפכה משפטית, ובפסק דין בנק המזרחי קבע בית המשפט העליון שורה של הלכות חדשות (כולן באמרות אגב), ובהן שהכנסת, בצד היותה בית מחוקקים, היא גם "אסיפה מכוננת" (שבסמכותה לכתוב חוקה), וכי חוקי היסוד הם "חוקה", ולפיכך מוסמך בית המשפט לבטל חוקים רגילים של הכנסת אם הם אינם עולים בקנה אחד עם חוקי היסוד.
אציין שאת התואר "אסיפה מכוננת" העניק העליון לכנסת מבלי שהיא ביקשה זאת, וכי הדבר נעשה לא כדי לרומם את מעמדה, אלא להפך, כדי להורידו, היינו כדי להסמיך את בית המשפט לבטל חוקים הנחקקים על ידיה.
אין צריך לומר שפסיקה זו הייתה מנוגדת לפסיקתו של בית המשפט העליון הקלאסי, שמעולם לא ראה את חוקי היסוד כעליונים על חוקים רגילים. אולם בית המשפט המהפכני לא נרתע מביטול הלכות קודמות, והדוגמה הנוכחית אינה יוצאת דופן.
הפיכת הכנסת לאסיפה מכוננת הייתה כרוכה בשורה של בעיות קשות שלא נפתרו. הכנסת אינה מתייחסת, ומעולם לא התייחסה, לחוקי היסוד כאל "חוקה", והיא מתקנת אותם לפי הנוחות הפוליטית. חוק יסוד "הכנסת" תוקן עד היום עשרות פעמים. חוק יסוד "הממשלה" עבר בתקופת נתניהו־גנץ שיפוץ דרמטי כששובצו לתוכו הרעיונות של ממשלת רוטציה וראש ממשלה חליפי. ניתן גם להניח שכאשר מתקיימות בחירות בישראל, ציבור הבוחרים לא מעלה כלל בדעתו שהבחירות הן לא רק לכנסת אלא גם לאסיפה מכוננת.
אולם הבעיה המרכזית שהייתה ונותרה היא שאת חוקי היסוד ניתן לשנות ברוב רגיל ולכל היותר ברוב של 61 קולות. אפשרות זו סותרת מכל וכל את רעיון החוקה. בדרך זו ניתן גם "להתגבר" על כל פסיקה של בית המשפט המבטלת חוק של הכנסת.
כך, למשל, לאחר שבית המשפט פסק (לדעתי ללא כל יסוד) שיש לפסול את חוק בתי הסוהר הפרטיים, ניתן היה לחוקק את החוק מחדש ולהוסיף לחוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" הוראה האומרת שחוק היסוד לא יחול על חוקים המפורטים בתוספת, שבה ייכלל החוק העוסק בבתי סוהר פרטיים. בדרך דומה ניתן היה לנהוג לגבי חוק טל שעסק בגיוס חרדים, ובג"ץ החליט שאין להאריך את תוקפו.
כך ניתן גם לפתור את השאלה של "פסקת התגברות", העוסקת באפשרותה של הכנסת להתגבר על ביטולי חוק של בג"ץ. הפתרון טבוע בעצם השיטה שהמציא בית המשפט העליון בדבר "חוקה" שאיננה חוקה ושנוצרה בהליכים זהים לאלה של חוק רגיל.
חיפוש נואש
אולם עם האכילה בא התיאבון. בית המשפט לא היה מוכן לוותר על העליונות שהעניק לעצמו על פני הכנסת ועל הכוח שהעניק לעצמו לבטל את חוקיה. וכך התחילו לחפש נימוקים מן היקב ומן הגורן כיצד ומדוע מוסמך בית המשפט לבטל חוקי יסוד.
חיפשו בכל העולם מהודו ועד כוש, שבע ומאה ועשרים מדינות ואפילו יותר, ומצאו אי־פה אי־שם בית משפט שביטל תיקון בחוקה כ"תיקון חוקתי לא חוקתי". אבל לא מצאו עדיין שעשו זאת במדינה שבה אין חוקה, כשם שלא מצאו מדינה שבה בית המשפט הוא שהעניק חוקה למדינה.
ויש עוד רעיונות דוגמת "שימוש לרעה בסמכות מכוננת" וכעת גם מגילת העצמאות. ברור שהוויכוח הוא פוליטי, וההנמקות הן כולן "מוטות תוצאה". כלומר תוכנן ומשקלן אינו חשוב ובלבד שישיגו את התוצאה הרצויה: עליונות בית המשפט על הכנסת. גם הזיגזג שבטיעון שעבר מחוקי יסוד כחוקה להכרזת העצמאות כחוקת־על, לא היה מבייש שום פוליטיקאי.
נעבור אפוא למגילת העצמאות, מסמך שאינו מזכיר את המילה "דמוקרטיה" וגם לא בית משפט (בזמן הקמת המדינה, בית המשפט העליון לא היה קיים. הוא הוקם מספר חודשים לאחר מכן). ההמצאה החדשה בדבר חוקת־על מעוררת שורה של בעיות שתוכלנה לספק תעסוקה להרכבים מורחבים של 11, 13 או 15 שופטים לאורך ימים.
כך למשל, איך בדיוק מסתדרת הפירמידה החדשה בת שלוש הדרגות: חוקים, חוקי יסוד ומגילת העצמאות? האם הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד מכוח מגילת העצמאות, תהיה דומה או זהה לביקורת על חוקים רגילים מכוח חוקי היסוד? ואולי בכלל ניתן יהיה לוותר על הרעיון שחוקי היסוד הם חוקה, ולהכפיף הן את החקיקה הרגילה והן את חוקי היסוד במישרין למגילת העצמאות, שבית המשפט יוכל ליצוק בה תוכן ככל שיעלה על דעתו.
כל העולם משפט?
במקום לגלוש לסוגיות אלה, אציג את שאלת היסוד: האם אכן יכולה מגילת העצמאות לשמש חוקה? התשובה הברורה לכך היא שלילית. מגילת העצמאות היא מסמך מכונן ויש לו גם משמעות משפטית: הקמת מדינת ישראל, ומשמעות משפטית נוספת שלפיה הוא מהווה כלי לפירוש חוקי המדינה. מעבר לכך זהו מסמך בעל חשיבות תרבותית ולאומית, אבל לא כל העולם משפט.
הניסיון להפוך את המגילה לחוקה נעשה בעבר, סמוך לאחר הקמת המדינה, והוא נדחה פעם אחר פעם על ידי גדולי השופטים של ישראל. בית המשפט המהפכני התייחס לא פעם בזלזול לפסיקות העבר, ותיאורטית הוא יכול לעשות זאת גם הפעם. אולם יש סיבות טובות להימנע מכך. אבחן אחדות מהן.
במגילה מופיעות בהדגשה מיוחדת שהמדינה מוקמת "בתוקף זכותנו הטבעית וההיסטורית ועל סמך החלטת עצרת האומות המאוחדות". החלטת האו"ם, היא החלטת החלוקה, מהווה אפוא לפי המגילה בסיס מרכזי להקמת המדינה. האם בכך קיבלה ישראל התחייבות משפטית לגבולות החלוקה? מאז מלחמת העצמאות לא העלתה ישראל על דעתה לחזור לגבולות אלה. האם כעת יתכנס העליון לדון בשאלה אם ישראל חייבת לעשות זאת?
ועוד משהו: במהלך מלחמת העצמאות ברחו מכאן מאות אלפי ערבים. חלקם אף גורשו. מדינת ישראל הפקיעה את כל הרכוש האדיר שהפליטים השאירו מאחוריהם והעבירה אותו, באמצעות שורה של חוקים, לאפוטרופוס על נכסי נפקדים.
האם זכאים הפליטים (או צאצאיהם) לטעון היום שכל החוקים הללו בטלים ויש להחזיר להם את רכושם על בסיס יסודות החירות והצדק שבהכרזת העצמאות ועל בסיס הפגיעה בזכויות הקניין שלהם? הייתי שמח אילו נעשה הסדר פיצויים לגבי הרכוש הזה. אך העניין הוא פוליטי, וההסדר צריך להיעשות במסגרת הסכם שיתייחס גם לרכוש האדיר שהשאירו היהודים במדינות ערב, שמהן נאלצו להימלט.
עניין נוסף נוגע לסעיף 10 לחוק יסוד "כבוד האדם וחירותו", הקובע כי "אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד". היה זה חלק מהפשרה שאפשרה את חקיקת חוק היסוד. הכוונה הברורה הייתה לשמור בתוקפם חוקים שנחקקו בעבר. בין היתר את חוק שיפוט בתי דין רבניים, שניתן לטעון לגביו שהוא פוגע בחופש המצפון (של אלה שאינם מאמינים בדת) ובזכות השוויון, שכן הדין העברי מפלה בין נשים לגברים.
תיאוריית הצהרת העצמאות כחוקה, אם היא מתקבלת, הינה בעלת תוקף רטרואקטיבי, כלומר מיום הקמת המדינה. סעיף 10 לחוק היסוד לא ישמש מכשול לפתיחה מחדש של הנושאים שעלו בעבר, ובהם שאלת תקנות שעת חירום, שאלת הפליטים הערבים, וגם תוקפו של חוק שיפוט בתי הדין הרבניים. גם בעניין זה אציין שאני תומך בנישואים אזרחיים, אך עלינו להגיע לכך בהליך פוליטי ולא באמצעות צווים של בית משפט.
בקיצור, ההמצאה שלפיה מגילת העצמאות היא "חוקה" נועדה לפתור לטווח קצר בעיה של בית המשפט העליון, שנאבק נגד כל מה שהוא רואה ככרסום בכוח שנטל לעצמו. הדבר נעשה תוך הרס המבנה המשפטי שהוקם במשך עשרות שנים, אולי בתקווה לבנות עולם חדש וטוב יותר. דומה שעל הסיכונים והסיבוכים הכרוכים בכך איש לא נתן את הדעת.
שאלת היחס בין בית המשפט לכנסת היא שאלה פוליטית שראוי לפתור בהסכמה בין המפלגות המרכזיות. היא לא תיפתר ב"גימיק" משפטי. דווקא בימים אלה של קרע עמוק בפוליטיקה ובציבור, ראוי היה שראש הממשלה, במקום להחריף את המצב, ימצא דרך להגיע להסדר מוסכם, והאופוזיציה מצדה תבין שראוי לשתף פעולה, כפי שהיה בימים שבהם נחתמה מגילת העצמאות.