אתמול דחה בית המשפט העליון את כניסתו לתוקף של "חוק הנבצרות" (תיקון 12 לחוק-יסוד: הממשלה). בחוק החדש נקבע מנגנון מורכב בו הממשלה (ולא היועמ"שית) יכולה להכריז על נבצרות ראש הממשלה, ורק בשל אי מסוגלות פיזית או נפשית ולא מסיבות אחרות כגון היותו שקוע בהליכים פליליים המתנהלים נגדו. זו הפעם השנייה בה בג"ץ מתערב בחוק-יסוד שכוננה הכנסת. הפעם הראשונה הייתה 48 שעות מוקדם יותר בבג"ץ "חוק הסבירות" שהוא "אחיו הגדול" והדרמטי יותר של פסק-הדין החדש. אתמול לא נפסל חוק-יסוד אלא רק נדחתה כניסתו לתוקף. גם זה אינו עניין של מה בכך.
"אין מנוס, האזעקה נשמעת": הביקורת של חיות והאזהרה של סולברג
המחלוקת העיקרית בין ששת שופטי הרוב וחמשת שופטי המיעוט נסובה סביב משמעות התכלית שבבסיס החקיקה. הציטוטים מהדיונים בכנסת בנוגע לחוק שהובאו בפסק-דינו של מ"מ הנשיא עוזי פוגלמן לא הותירו מקום לספק. ברור שגורלו האישי של ראש הממשלה נתניהו והחשש שיוכרז כי נבצר ממנו לכהן כראש ממשלה, היו בליבם ובראשם של חברי הכנסת מהקואליציה שיזמו והעבירו את החוק. אלא שכלל ידוע הוא שבמדינה דמוקרטית אין לחוקק חוקים פרסונליים (ובוודאי לא חוקי יסוד) שנועדו להיטיב עם אדם מסוים, קל וחומר כשמדובר בראש הממשלה מכהן.
שופטי המיעוט לא חלקו על כך שחברי הקואליציה יזמו את השינוי בחוק היסוד עקב דאגה לגורלו של ראש הממשלה. אלא שלשיטתם די בכך שלשון החוק כללית, וכי תכליתו להגשים גם תפיסה עקרונית שמצדיקה אותו כפתרון של קבע, כדי למנוע את תיוג החוק כחוק פרסונלי מבחינה משפטית.
יש לציין שגם חלק משופטי הרוב חשבו שהמצב טרם חקיקת החוק בו כללי הנבצרות היו עמומים לא היה רצוי, ואין פסול בכך שהכנסת בחרה לגבש הסדר מפורט יותר, אבל לא כשהתכלית היא דאגה לעניינו האישי של ראש הממשלה. בקצה השמרני של בית המשפט, המשיכו השופטים מינץ וסולברג את הקו בו נקטו בבג"ץ הסבירות לפיו ממילא אין לבית המשפט סמכות להתערב בכינון חוק-יסוד על-ידי הכנסת בכובעה כרשות המכוננת את חוקת המדינה.
על רקע זה התווכחו השופטים האם חוק הנבצרות שונה מהותית מתיקונים קודמים לחוק יסוד: הממשלה שנועדו לצרכים פוליטיים, כמו התיקונים הרבים שהוכנסו בחוק כדי לאפשר את הקמת ממשלת החילופים של נתניהו וגנץ. בעיני חלק משופטי הרוב עניין ממשלת החילופים, הגם שלא היו חף מקשיים, לא היה פרסונלי באופן מובהק כמו התיקון בנושא הנבצרות, כי בעת שנחקק טרם הוקמה הממשלה שיועדה ליהנות ממנו, ואילו במקרה דנן ברור שזה נועד לטובתו של נתניהו. שופטי המיעוט התקשו לראות בכך הבדל של ממש לאור המציאות הפוליטית שהייתה ברורה למדי ערב הקמת ממשלת נתניהו-גנץ מחד, ולאור אי הוודאות הקיימת במקרה דנן שהרי היועמ"שית כלל לא הכריזה, או רמזה שתכריז, על נבצרותו של נתניהו, מאידך.
גם בעינינו ההבדל בין מקרים אלה הוא, במילותיו של השופט מישאל חשין ז"ל, "דק-דק, דק מכל דק, דק על דק עד אין נבדק". השופט גרוסקופף מזכיר שאת תיקוני ממשלת החילופים נמנע בג"ץ מלפסול עקב הצורך החיוני לתת מענה למשבר הפוליטי-חוקתי שפקד את המדינה תוך כדי משבר הקורונה. אלא שלא ברור שהרצון להימנע ממשבר חוקתי לא יכול היה לשמש טיעון תקף גם בעת אישור התיקון בדבר נבצרות ראש הממשלה.
נראה לנו שלא ניתן להתעלם מכך שההסדר החוקתי הקודם בנושא הנבצרות היה בעייתי. אמנם, זה היה ההסדר עשרות שנים והוא אף עמד במבחן המציאות כאשר היועץ המשפטי לממשלה מני מזוז נאלץ ב-2005 להכריז על נבצרותו של ראש הממשלה אריאל שרון לאחר שזה לקה בשבץ. אלא שהמציאות הפוליטית והתרבות הפוליטית בישראל השתנו ב-18 השנים שעברו מאז. הסדרים שפעם נסמכו על רצון טוב, הבנה ושיתוף פעולה מצד ראשי מערכות השלטון, אינם מספקים עוד. המחשבה שגורם שיפוטי יביא באופן מעשי להדחת ראש ממשלה שנבחר על-ידי הכנסת, מבלי שיש הסכמה רחבה על חוסר יכולתו למלא את תפקידו, נראית לנו סיוטית למדי. אין שום מדינה דמוקרטית בה קיים הסדר דומה. אולם מרגע שהושק קמפיין הקורא ליועצת המשפטית לעשות כן ונטען שזו החלה לקיים דיונים בנושא, לא היה זה מפתיע שהכנסת החליטה לקחת את המושכות לידיה ולידי הממשלה השולטת בה.
חשוב לציין כי השימוש לרעה, והמופרז, שעשו ממשלות נתניהו האחרונות בחוקי יסוד לצרכיהן הפוליטיים המזדמנים הוא אחד הגורמים המרכזיים למאבקים המיותרים האלה. חלק משופטי הרוב הסבירו שאילו היה מדובר בחוק רגיל, ולא בשימוש אגרסיבי בחוק יסוד שנועד לעצב את חוקת המדינה, ייתכן ולא היו מתערבים בו. חוקים רגילים נדרשים הרי מעת לעת לתת מענה לסוגיות נקודתיות ואפילו פרסונליות. הבחירה של לוין ורוטמן לפתור בעיות פוליטיות שלא בדרך של חקיקה רגילה אלא על ידי חוק יסוד שמיועד מטבעו לסוגיות עקרוניות ועל זמניות, הייתה בעוכריהם בדיון המשפטי, ממש כפי שהיא הייתה בעוכריהם בבג"ץ הסבירות. בית המשפט העליון הבהיר, שוב, לרוטמן ולוין כי הכנסת כרשות מכוננת אינה מגרש המשחקים הפרטי שלהם.
באשר להשלכות הדיון בחוק הנבצרות על הסדר ניגוד העניינים של ראש הממשלה. אין השלכות כאלה. כזכור, לאחר הבחירות לכנסת ה-23 (במרץ 2020) הוגשו עתירות לבית המשפט העליון אשר ביקשו למנוע את הטלת מלאכת הרכבת הממשלה על נתניהו. העתירות נדחו פה אחד אך בפסק הדין הובהר כי כהונת נתניהו תהיה כפופה להסדר ניגוד עניינים שיערך עימו ואשר יגביל את מעורבותו בעניינים הנוגעים למערכת אכיפת החוק. שופטי הרוב מצאו בדבריו של ראש הממשלה, מיד לאחר שחוקק חוק הנבצרות, כאילו הסרת חרב הנבצרות מאפשרת לו "להיכנס לאירוע" ולהפר את הסדר ניגוד העניינים החל עליו ולעסוק בענייני מערכת המשפט, הינם עדות בדיעבד לתכלית הפרסונלית של החקיקה. שופטי המיעוט חשבו שאין לתת לדברים משקל רב. אך ברור היה לכולם שכך או אחרת דבריו של ראש הממשלה היו מופרכים. גם כשלא התנופפה מעליו חרב הנבצרות, המשיכה להתנופף מעליו, כמו מעל כולנו, חרב שלטון החוק. הסדר ניגוד העניינים עומד על תילו, ופסק דין בעתירה לגביו יינתן בימים הקרובים. אמירתו המופרכת של נתניהו הדגימה כיצד חוסר הכבוד של בכירי הממשלה בישראל (כולל הבכיר מכולם) לעקרון שלטון החוק מוליד או מעצים מאבקים משפטיים מיותרים.
קריאה ברורה אחת עולה במשותף מפסק-הדין הזה ומפסק-הדין בנושא הסבירות, כמו מפסקי דין רבים של בית המשפט העליון בשנים האחרונות: על הכנסת להשלים את כינון חוק-יסוד: החקיקה. זוהי למעשה החוליה העיקרית החסרה להשלמת חוקת מדינת ישראל. הסכמה לגביה הייתה מונעת רבים מהמתחים שמלווים אותנו בשנים האחרונות. אלא שחשש מתנגב לליבנו שיש במערכת הפוליטית מי שנהנים לזלזל בחוקי היסוד ולעשות בם כרצונם. כוונתנו היא לנבחרי ציבור מסוימים שגרימת התלקחויות בין הרשויות היא לחם חוקם, והתעמרות ברקמה החוקתית השברירית שלנו היא דרכם הבזויה לתהילה. מי שטובת הדמוקרטיה הישראלית לנגד עיניו ירחיק אותם ממעגלי העשייה הפוליטית ויוביל הסכמה רחבה בכנסת על חוק-יסוד: החקיקה, ובא לציון גואל.
רונן אברהם הוא פרופסור בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב. ד"ר רועי פלד הוא מרצה למשפט חוקתי בביה"ס למשפטים ע"ש חיים שטריקס במסלול האקדמי - המכללה למנהל.
