בפנייתה לבית הדין הבינלאומי בהאג, דרום אפריקה מבקשת צו הפסקת אש. על מנת לתת את מלוא הצו, בית הדין הבינלאומי בהאג נדרש לקבוע שלישראל אין זכות להגנה עצמית בעזה. הטענה שאין לישראל זכות כזו להגנה עצמית בוודאי נראית לכם די פרועה, בפרט אחרי השבעה באוקטובר. אבל האמת היא שיש לה בסיס כלשהו בפרשנות של החלטה קודמת של בית הדין הבינלאומי, בחוות הדעת המייעצת בעניין גדר ההפרדה, שם נקבע שאין לישראל זכות להגנה עצמית בשטח כבוש במסגרת סעיף 51 למגילת האו"ם.
ארדואן האשים את ישראל ברצח עם; כ"ץ תקף: "שמענו אותך"
עדויות מה-7/10 וסיוע הומניטרי: טיעוני ישראל ביום השני לדיון בהאג
מכיוון שלשיטת דרום אפריקה (ומדינות רבות אחרות), עזה עודנה כבושה (גם אם מבחוץ), עולה הטענה שאין לישראל זכות להגנה עצמית בעזה. זוהי טענה מרחיקת לכת, הנמצאת בפני בית הדין הבינלאומי גם בהליך נוסף – הבקשה לחוות דעת מייעצת בעניין חוקיות הכיבוש, שתידון בהאג בפברואר.
יש לך זמן פנוי? למה שלא תלמד/י אנגלית? לחצו כאן לשיעור ניסיון מתנה וללא התחייבות>>
אלא שבטיעוניה, דרום אפריקה טענה את טיעון היעדר ההגנה העצמית ב"שפה רפה", כמו שאומרים במקצוע. ובתשובתה של ישראל היום, עורכי הדין בשם המדינה טענו נחרצות ש"לא ייתכן" שלא קיימת זכות להגנה עצמית. הטיעון הישראלי היה עמום במידה מסוימת, כי הוא לא התייחסת ישירות לסעיף 51, אך היה אפקטיבי למדי. באופן כללי, המדינה באה מוכנה והטענות הוצגו בצורה מכובדת ומסודרת, בצורה שהחלישה את התיק של דרום אפריקה.
אחרי הטיעון הישראלי, קשה לדמיין את בית הדין קובע בהליך זה שאין לישראל זכות להגנה עצמית, ומעניק לדרום אפריקה את מלוא הצו המבוקש, הפסקת אש. ייתכן מאוד שנשיאת בית הדין, השופטת האמריקאית ג'ואן דונוהיו, תחפש לנסח צו ביניים עם היקף מוגבל יותר. דוגמא אחת יכולה להיות צו להכנסת סיוע הומניטרי; ואולי גם צו לחקירת חשודים בהסתה לרצח עם. במצב כזה, השופט ברק עלול להיות בדילמה. האם יכול להיות מצב שהוא יצטרף לצו המופנה נגד מדינת ישראל?
מצד אחד, אפשר בקלות להבין למה הוא בחר להיזהר מאוד מכך. גם צו מוגבל נגד ישראל, הבנוי סביב רעיון של סיכוי לרצח עם, הוא בעל משמעויות סמליות משמעותיות. למרות שאין משמעות הדברים שישראל מבצעת רצח עם בפועל, קשה יהיה לנתק את הצו מהמסגרת המשפטית הזו, היוצרת פגיעה קשה במוניטין של מדינה, גם אם המשמעויות האופרטיביות הן מעטות.
אפילו צו שיוגבל לחובה לחקור בחקירה פלילית התבטאויות פוגעניות של ישראלים בזכות רצח אזרחים – דבר שסביר שברק יכול לעמוד מאחוריו מבחינה ערכית – יהיה לו קשה לאפשר במסגרת הליך הנוגע לרצח עם, שלא לדבר על ההשלכות הפוליטיות שיכולות להיות לכך בתוך הזירה המקומית. אפשר רק לדמיין את החגיגה שיעשו עליו חברי כנסת ושרים מהימין, אם יחליט ללכת עם צו מהאג נגד ישראל בעילת היתכנות לרצח עם.
מצד אחר, צו מוגבל יכול אולי להיתפס ככזה שלא ישנה את המצב הקיים כעת, ב"שלב ג'" של המלחמה. יתרה מזו, ניתן לטעון שצו שנוגע לעזרה הומניטרית וחקר חשדות בגין הסתה ל"ג'נוסייד" הוא צו שיש לישראל אינטרס לקיים. קודם כל, זה יכול להיות אינטרס ערכי. אך קיום צו מוגבל של בית הדין יכול גם לספק לישראל תחמושת משפטית לצורך המשך הלחימה בעצימות נמוכה, לזמן רב.
מבקריו של השופט ברק משמאל (ואני ביניהם), טוענים לפעמים שפסיקתו של ברק נתנה לגיטימציה לשלטון צבאי באוכלוסייה אזרחית בשטחים, וכך פגעה בסיכויים להסדר שלום. טיעון הלגיטימציה המשפטית עשוי לעורר את סקרנותו של ברק גם עתה, ולמשוך אותו להסכמות עם שופטים אחרים, באופן שלא ישנה באופן מהותי את דפוסי הפעילות של צה"ל בשלב זה. הרעיון יהיה שלא ניתן יהיה לבוא בטענות למדינה שמקיימת צו ביניים.
אני אישית מתקשה לדמיין את ברק מצטרף לצו נגד ישראל בהליך שנוגע ל"ג'נוסייד", ולדעתי הוא יעדיף לכתוב דעת מיעוט, אך זהו כמובן רק ניחוש. בכל מקרה, צריך לדעת שאם הוא יבחר להתרחק מצו מרוכך נגד ישראל ולכתוב דעת מיעוט, הוא גם יאבד ככל הנראה את היכולת לתרום לקביעת תוכנו של צו כזה. התוצאה תהיה הכרעת רוב עם צו תובעני וקו נוקשה יותר כלפי ישראל.
פרופ' איתמר מן הוא חוקר דין בינלאומי ותיאוריה משפטית ופוליטית באוניברסיטת חיפה.