החלטת בית הדין הבינלאומי בהאג בעניין צו הביניים צפויה ככל הנראה ביום שישי. בינתיים, ההשפעה של ההליך כבר כאן. אחת התובנות הבסיסיות בתחום "משפט וחברה" היא שלעתים קרובות משמעות ההליך המשפטי גוברת על משמעות התוצאה שלו. בספר קלאסי מ-1979, "ההליך הוא העונש", החוקר מלקולם פילי מבקש מקוראיו לשים לב להיבט הזה של המשפט הפלילי. ההליך הנוכחי בהאג אינו פלילי, ואין בסופו עונש. הוא אינו מופנה כלפי פרטים אלא כלפי מדינת ישראל כמדינה. אך התובנות הבסיסיות חלות גם כאן.
הקהילה היהודית בדרום אפריקה חושפת את האמת: "האג לא מעניין אותם, אלא כסף"
עדויות מה-7/10 וסיוע הומניטרי: טיעוני ישראל ביום השני לדיון בהאג
אחרי ששמענו את טיעוניה של דרום אפריקה, משפטנים רבים (ובהם אני) התנבאו שגם אם יינתן צו ביניים, הסיכוי שבסופו של יום ישראל תימצא אחראית לג'נוסייד הוא קטן. אבל בסופו של דבר, רק הזמן יגיד. כדי להעריך בצורה נכונה את סיכויי התביעה בהאג צריך לזכור שאין לבית הדין כפתור באמצעותו הוא מצלם את המצב נכון להיום ומדפיס את ההכרעה הסופית. כל מה שיקרה בדרך, בשנתיים-שלוש לפחות שייקח להגיע להכרעה זו, ימשיך לבנות ראיות לזכותה או לחובתה של ישראל. גם אם ההליך אינו עונש, הוא מטיל על ישראל פיקוח בינלאומי שיעצב את המציאות, לא פחות מהתוצאות הסימבוליות שבסופו.
הדוגמה הראשונה ואולי החשובה ביותר היא הדיון על "היום שאחרי", או ליתר דיוק היעדרו. לאורך ההליך, בית הדין יידרש לבחון האם הייתה לישראל כוונה "להרוס" את העם הפלסטיני בעזה "כשלעצמו". התשובה של ישראל לפני שבועיים הייתה פשוטה: לא הייתה לנו כל כוונה "להרוס" או להשמיד את העזתים כשלעצמם. הכוונה הייתה ועודנה לספק לאזרחי ישראל ביטחון. אולם ככל שבחודשים ובשנים הקרובות תושבי הרצועה לא יוכלו לחזור לבתיהם, ולהקימם מחדש, המצב המשפטי של ישראל יתדרדר.
בוודאי שכיבוש והתיישבות, כפי שמבקשים באי "כנס הניצחון", יגבירו את ההסתברות לכך שבעיניים משפטיות המדיניות של ישראל תיתפס ככוונה להרס האסור על פי האמנה למניעת רצח עם. כבר עתה, דרום אפריקה תוכל לטעון שמניעת הדיון ב"יום שאחרי" משקפת כוונה שלתושבי עזה לא יהיה יום כזה. לו הייתי בייעוץ המשפטי לממשלה, הייתי מעביר מסר דחוף: ההליך בהאג הופך את הצורך להציג תכנית לחיים פלסטיניים בעזה אחרי המלחמה לחובה משפטית. טוב מאוחר מלעולם לא.
כפי שיודעים בייעוץ המשפטי, נושא נוסף שיימצא בפיקוח בינלאומי הוא הליכים פליליים. ביום ראשון פורסם שהיועצת המשפטית, גלי בהרב-מיארה, מתנגדת להצעת חוק של ח"כ שמחה רוטמן למנוע ייצוג מחשודים בטרור. ההתנגדות לצעד הזה נראית לי בסיסית. מה שמעניין יותר בהקשר הנוכחי הוא הנימוק שלה, שהחקיקה תפגע בלגיטימציה של ישראל על רקע התביעה של דרום אפריקה. היועצת המשפטית חוששת אפוא שמניעת ייצוג תפגע בסיכויים של ישראל להתגונן מטענת רצח העם. הזכות להליך הוגן איננה נמצאת בהגדרת הג'נוסייד, שעוסקת כאמור בהרס. אך צודקת היועצת המשפטית שפגיעה אנושה בזכות להליך הוגן תייצר ראייה לחובתה של ישראל שתשקף, באופן בלתי נמנע, את הכוונות הכלליות יותר.
הפיקוח הבינלאומי על הליכים פליליים לא יגע רק בהליכים נגד חשודים פלסטיניים. לאחר הדיון בבית הדין הבינלאומי נשמעה בתקשורת הקלטה של אחד המג"דים, שאמר ש"צריכים לדאוג שבכל מקום שבו צה"ל פוגש את עזה יהיה חורבן". עורכי הדין של דרום אפריקה ללא ספק ימשיכו לקושש בחריצות אמירות כאלו. הם יבקשו להוכיח כוונה להרס לא רק בקרב מנהיגי מדינת ישראל, או בתרבות הכללית שלנו, אלא גם בקרב מפקדים בשטח. לו הייתי היועצת המשפטית, הייתי ממהר לפתוח בחקירה פלילית נגד המג"ד. חקירה תסייע למנוע מסקנה שאמירותיו משקפות את הכוונות של ישראל כמדינה.
דוגמאות אלו ממחישות את הפיקוח הבינלאומי שישראל נמצאת תחתיו בחסות ההליך בהאג. אם יינתן צו ביניים נגד ישראל ביום שישי – יהא אשר יהא היקפו – פיקוח בינלאומי זה יגבר לאין שיעור. בניגוד לדרג המקצועי, נבחרי הציבור עשויים להתקשות בהפנמת המציאות הזו. בין היתר, ייטען שזהו פיקוח לא דמוקרטי, שאינו תואם את רצונם של אזרחי ישראל. אבל הדינמיקה המשפטית תהיה ברורה: ככל שההליכים ימשיכו, התנגדות לעין הפקוחה של בית הדין תפגע בהגנה המשפטית של ישראל. המדיניות של ישראל היום ובחודשים רבים שעוד יבואו, תשמש לזרות אור, בדיעבד, על פעולות שכבר נעשו במלחמה הזו.
פרופ' איתמר מן הוא חוקר דין בינלאומי ותיאוריה משפטית ופוליטית באוניברסיטת חיפה