הפריה שלאחר המוות היא סוגיה מורכבת, המשלבת שאלות רבות מתחום המשפט וזכויות האדם, המוסר, החברה והדת. יש הטוענים כי הפריה לאחר המוות עולה בקנה אחד עם עקרון כבוד האדם ומימוש רצונו הבסיסי של האדם בהמשכיות. מנגד, יש הטוענים כי בהתרת הפריה כזאת פוגעים בטובת הילד בשני מובנים: יתמות מתוכננת ושימוש בילד כאמצעי ולא כמטרה.

הפריה שלאחר המוות אינה מעוגנת בחוק הישראלי וכרגע מוסדרת רק בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003, שמעניקות מעמד בכורה לבת הזוג של המנוח. להוריו של הנפטר אין מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם מזרעו לאחר מותו. ההנחה היא שזו החלטה אינטימית של האדם ושל בת זוגו בלבד, והיא האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו באשר לרצונו בצאצאים בכלל ולשימוש בזרעו לאחר מותו בפרט. מכך יוצא כי אם לנפטר לא הייתה בת זוג בחייו, לא יהא אפשר לייחס לו רצון משוער, ומכאן שהנחיות היועץ המשפטי לממשלה אינן מכוונות למצב שבו הורי הנפטר מבקשים להפרות את תאי הזרע של בנם, כאשר לבנם לא הייתה בת זוג, או שבת זוגו אינה מעוניינת לעשות שימוש בזרעו. ההנחה שעליה מתבסס היועץ אינה תקפה כיום לנוכח השינויים בנורמות החברתיות במוסד המשפחה. הרי כיום המבנה המסורתי המשפחתי אינו היחיד: ישנן משפחות חד־מיניות, חד־הוריות, אומנה ועוד.

בספטמבר 2016 התיר בית המשפט לענייני משפחה לראשונה לזוג הורים שכולים, אשר ואירית שחר, להפרות תאי זרע מגופת בנם, סרן עמרי שחר. הותר להם להשתמש בתרומת ביצית, שתושתל ברחמה של אם פונדקאית שתלד את התינוק, אולם הם אלה שיגדלו את הילד שעתיד להיוולד. אלא שפסק הדין של בית המשפט העליון מדצמבר האחרון בעניין סרן שקד מאירי ז”ל, שלא אישר את הפריית זרעו לאחר מותו בשל התנגדות אלמנתו, טרף את הקלפים. בעקבותיו המדינה הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי גם בתיק הקשור בעמרי שחר, והערעור התקבל. זאת משום שראשית, נפסק כי השימוש בזרע של נפטר ייעשה על פי בקשת בת זוגו של המנוח בלבד, כך שאין לקבל בקשה שמגישים הורים. שנית, נוכח עמדת הרוב בפסק הדין, הקובעת כי רצונו המשוער של המנוח והזכות המיוחדת שניתנת לבת הזוג לממש את אותו רצון מתייחדים לצורך הפרייתה שלה בלבד, מה שלא היה במקרה זה (הוריו של שחר ביקשו להשתמש בתורמת).

דיון נוסף בסוגיה יעניק הזדמנות לבית המשפט לקרוא למחוקק להסדיר בחקיקה ראשית את סוגיית ההפריה שלאחר המוות והשלכותיה, ובפרט יעניק הזדמנות לדון בשאלת מעמדה, היקפה וגבולותיה של הזכות לסבאות. נוסף, על כך זו תהיה הזדמנות לדון במעמדה של בת הזוג מול מעמד ההורים השכולים. קיומה של בת זוג אינו יכול להיות הפרמטר המכריע לבחינת רצונו המשוער של הנפטר. מה יהיה הדין כאשר בני זוג מצויים בסכסוך, אך לא פתחו בהליכי גירושים? הענקת זכות ההחלטה לבת הזוג עלולה גם להוביל להפעלת לחצים עליה מצד ההורים השכולים, מה שיעכב את שיקום חייה לאחר האובדן.

הכותבת היא מרצה ומנהלת הקליניקה לענייני משפחה במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט ויו"ר (משותפת) של ועדת אימוץ ופונדקאות בלשכת עורכי הדין