לאחר הבחירות הראשונות ב־1949 נבחרה אסיפה מכוננת, שנועדה להציע חוקה למדינת ישראל. רק לאחר שכשלה במשימתה, הפכה עצמה האסיפה המכוננת לכנסת ישראל והציעה שבמקום שהמדינה תחוקק חוקה מלאה, הכנסת תחוקק חוקי יסוד שיהיו מיוחסים ועליונים ביחס לחוקים רגילים, ולאחר שחקיקתם תסתיים הם יאוגדו ויהפכו לחוקה של ישראל.

בעשורים הראשונים חוקקה הכנסת כזרוע המחוקקת של המדינה חוקי יסוד בקשר למוסדות השלטון, בהם חוק יסוד "הממשלה", "הכנסת" ו"מבקר המדינה". בשנות ה־90 החלה הכנסת לחוקק חוקי יסוד שאינם עוסקים רק במוסדות השלטון, וכך נולדו חוקי יסוד "כבוד האדם וחירותו" ו"חופש העיסוק". במהלך השנים פעלה הכנסת מכוח התקנון שמסדיר את התנהלותה בכל הקשור לחקיקה. זהו מסמך שווה ערך לתקנון של בית משותף, הוא אינו חוק אם כי הנטייה הרחבה היא לכבד אותו ולפעול על פיו.

על נושא אחד לא הושגה הסכמה בין כל חברי הכנסת, והוא חוק יסוד "החקיקה". מאז שנות ה־70 מנסים שרי המשפטים להביא לחקיקתו ולא מצליחים, בין היתר משום שחלק מהח"כים ראו בכנסת את מקור הסמכות היחיד לחקיקה, ואחרים סברו שמקור סמכות החקיקה הוא אלוהי. גם טעמים קואליציוניים מנעו את חקיקתו.

חוק יסוד "החקיקה" אמור לתת תשובה ברורה על דרכי החקיקה של הכנסת; על סמכותה; באילו תנאים יכול בית המשפט העליון לבטל חוקים לא חוקתיים בשל פגמים שנפלו בהליך החקיקה; ובאיזה רוב ובאילו נסיבות יכולה הכנסת לשוב לחוקק חוקים שבית המשפט העליון פסק על בטלותם ("פסקת ההתגברות").

חוק יסוד "החקיקה" יהיה בין האתגרים הגדולים שעומדים בפני הכנסת ה־23. עליה לקדם את חקיקתו כדי שסוף־סוף יהיו ברורות ונהירות דרכי החקיקה של חוקים במדינת ישראל, והן יהיו מעוגנות בחוק יסוד.

אתגר נוסף העומד בפני הכנסת הוא החזרת האיזון בוועדה לבחירת שופטים וקביעה בחוק או בתקנון הכנסת שמבין שני חברי הכנסת המכהנים בוועדה יהיה נציג אחד לקואליציה ונציג אחד לאופוזיציה.

הכלל הזה, שאינו מעוגן בחוק או בתקנון, הפך למה שנקרא בשפת המשפט מעשה חוקתי בפועל. הוא נשמר בקפדנות מאז לידתה של הוועדה בשנות ה־50 ועד ל־2015. באותה שנה נבחר ח"כ רוברט אילטוב מסיעת ישראל ביתנו לכהן בוועדה כנציג האופוזיציה. כעבור שנה הצטרפה המפלגה לקואליציה, אך אילטוב סירב להתפטר מהוועדה לבחירת שופטים, ואפילו בג"ץ לא הצליח להזיז אותו, בעיקר בגלל שיהוי בעתירה. אילטוב זכה לרוח גבית משרת המשפטים איילת שקד, שייעצה לו לא להתפטר מהוועדה, וזאת בניגוד לרוח הדמוקרטית.

דיקטטורה זה כאן

סגר בחג הפסח  (צילום: מרק ישראל סלם)סגר בחג הפסח (צילום: מרק ישראל סלם)

ההסגר הכמעט מלא שהוטל על העיר בני ברק עומד בניגוד לכל תפיסות היסוד של החיים במדינה דמוקרטית, המאפשרות חופש תנועה של אזרחים ממקום למקום על פי רצונותיהם וצורכיהם.

זו לא הגזירה היחידה שהוטלה על הציבור בעקבות התפשטות מגיפת הקורונה. עוד ועוד איסורים הונחתו על הציבור, משל היינו דיקטטורה. מדינות דמוקרטיות כפופות לשלטון החוק, כלומר כל דבר שנעשה על ידי הממשלה נבדק גם בהיבט החוקי שלו. בדמוקרטיות הדוגלות בעקרון הפרדת הרשויות, הממשלה היא בדרך כלל הזרוע המבצעת, והפרלמנט (אצלנו: הכנסת) הוא הזרוע המחוקקת. אז מהו הבסיס המשפטי שמכוחו מטילה הממשלה גזירות לא דמוקרטיות על הציבור, בלי לקבל את אישורה של הכנסת ובלי לחוקק חוקים בהליך המקובל?

ובכן, בחוק יסוד "הממשלה" קיים סעיף הקובע כי במצבי חירום רשאית הממשלה להתקין תקנות שעת חירום (תקש"ח) כדי לשמור ולהגן על המדינה ואזרחיה מפני סכנות שונות. עוד נקבע כי התקנות הללו, ככל שהממשלה מאשרת אותן, כוחן יפה לשנות חוק קיים, להתגבר עליו או להפקיע זמנית את תוקפו.

התנאי לכך הוא שתקנות שעת החירום יאושרו על ידי כל הממשלה, ובמועד המוקדם ביותר יונחו על שולחנה של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת. הרעיון הגלום בהוראה זו הוא שגם תקנות לשעת חירום, שהן לא דמוקרטיות בטבען, יפוקחו על ידי הרשות המחוקקת על מנת שהממשלה לא תעשה בהן שימוש לרעה לאורך זמן.

קביעה משפטית נוספת בתקנות היא שהן אינן מפקיעות פנייה לערכאות משפטיות, וכל מי שנפגע מהן עדיין רשאי לפנות לבית המשפט המוסמך על מנת לבטל אותן. הוראות דומות קיימות גם במדינות אחרות, והן משמשות את אותן מדינות לביצוע המהלכים הנדרשים לשמירת ביטחון האזרחים שלהן.

התקש"ח שהתקינה הממשלה במדינתנו סותר את החקיקה הקיימת של חוקים דמוקרטיים רבים שנועדו לשמור על זכויות האדם והאזרח, כמו חופש התנועה, החופש להתכנס ולהתאגד, הזכות להפגין, ובעיקר הזכות להגנת הפרטיות. בנסיבות רגילות, מעקב על ידי השב"כ, כמו זה שמתבצע עכשיו אחרי חולי קורונה, מחייב אישור בית משפט.

קל לגלוש במדרון החלקלק לכיוון דיקטטורה באמצעות צווי חירום, וצריך להקפיד הקפדה יתרה כדי שזה לא יקרה. זה כלי יעיל לביצוע, אך מסוכן מאוד להליך הדמוקרטי ולמדינת החוק. לכן קיימת חובה להשתמש בסמכות הזו בצמצום רב, תוך פיקוח הכנסת ובליווי משפטי צמוד של היועמ"ש. אין ספק שלשלטון השולט באמצעות תקנות לשעת חירום קל יותר לעשות זאת. הוא לא זקוק לחקיקה של הכנסת, שהיא ארוכה, מייגעת ומתפשרת.

מטעמי ייעול עלה כי ראש הממשלה בנימין נתניהו ביקש להקים ועדת שרים לענייני הקורונה, שלה יינתנו הסמכויות להוציא צווים לשעת חירום במקום לממשלה כולה. אין ספק שמדובר במהלך יעיל ומהיר יותר מאשר לכנס את מליאת הכנסת כמעט בכל ערב על מנת לאשר את התקנות החדשות הנגזרות עלינו. אך יעילות זו דינה בסופו של דבר לבוא על חשבון חירויות הפרט והדמוקרטיה. זו הסיבה לכך שהיועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט מנע את שאיפותיו של נתניהו להקים ועדת שרים ייעודית לעניין הקורונה.

מנדלבליט הנחה את ראש הממשלה לפעול בדיוק כפי שמורה חוק יסוד "הממשלה". כלומר, על הממשלה כולה לאשר את הצווים לשעת חירום. וטוב עשה. אומנם מדובר בהליך מסורבל, אך גם בהליך דמוקרטי, הגון וצודק יותר.
 
[email protected]