המשבר שאנו עדים לו בבחירת שופטים לעליון הוא סימפטום לבעיה חריפה ועמוקה הרבה יותר – בעיית מערכת המשפט ובראש ובראשונה הבעיה של בית המשפט העליון עצמו.
מקור התסבוכת נעוץ בכך שבית המשפט העליון ניסה, ובמידה לא מבוטלת הצליח, לשנות את מערכת המשפט בישראל, את יחסי הכוחות בין הרשויות, ובין השאר גם את מעמדו שלו ואת אופיו ומהותו. אבל אפילו לבית המשפט העוצמתי ביותר יש מגבלות המונעות ממנו לבצע שינוים מבניים שכאלה, וכך אירע שהתוצאה שאליה הגענו עגומה למדי.
בית המשפט העליון הוקם בתקופת המנדט הבריטי, כאשר תפקידו המרכזי היה בית משפט לערעורים אזרחיים ופליליים. לכך צורפה גם סמכותו כבג"ץ, ופסקי דינו היו כפופים לערעור למועצת המלך באנגליה. עם קום המדינה בית המשפט העליון הוקם מחדש, באותה מתכונת שבה פעל בתקופת המנדט. כלומר בית משפט שתפקידו העיקרי לעסוק בערעורים אזרחיים ופליליים, בתוספת בג"ץ, למעט אפשרות הערעור למועצת המלך, שבוטלה.
במסגרת המהפכה המשפטית, שהחלה בשנות ה־80 של המאה הקודמת, חתר בית המשפט העליון להפוך את עצמו לגורם מרכזי בניהול המדינה, ולאחר חקיקת חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו", החליט בית המשפט להמציא לישראל חוקה, לקבוע את תוכנה, ולהציב את עצמו בראש הפירמידה השלטונית.
במהלך זה נטל על עצמו בית המשפט לבצע את מה ששום בית משפט בעולם לא העלה בדעתו שנמצא בגדר סמכותו. אלא שהמהלך הזה חייב משהו נוסף, שאפילו העליון הישראלי, בשיא האקטיביזם השיפוטי, לא היה מסוגל לבצע. הוא חייב שינוי יסודי באופיו של בית המשפט ובנושאים שבטיפולו.
העליון ראה לנגד עיניו את בתי המשפט העליונים של מדינות דוגמת ארה"ב וקנדה, שבבתי המשפט העליונים שלהן מכהנים תשעה שופטים בלבד. זה המודל המקובל בארצות החולקות את המסורת האנגלו־אמריקאית (באוסטרליה מכהנים בעליון שבעה שופטים ובניו זילנד שישה שופטים בלבד). הסיבה לכך שבמדינות אלה ניתן להסתפק במספר כה צנוע של שופטים בעליון, היא שהגישה לבתי משפט אלה מוגבלת.
אפשרות הפנייה הישירה אליהם כמעט שאיננה קיימת, ורובם המכריע של המשפטים מסתיימים בערכאות קודמות, כשערעור לעליון אפשרי רק אם ניתנה לכך רשות מיוחדת. התוצאה היא שהם עוסקים במספר צנוע בלבד של תיקים עקרוניים.
העליון הישראלי הוא שונה. כאמור, הוא הוקם קודם כל כבית משפט לערעורים, והערעור אליו מהמחוזי הוא בזכות. נוסף על כך, הלהט לטפל בכל נושא, שפיט ושאינו שפיט, גרם לו לבטל את הדרישה שהייתה נהוגה בעבר והקיימת במדינות שאליהן הוא חפץ להשוות את עצמו, שלפיה נדרשת זכות עמידה, כלומר אינטרס אישי, כדי לעתור לבג"ץ.
התוצאה היא שהעליון הישראלי הפך את עצמו לשעטנז מוזר. הוא נותר בית משפט לערעורים, שהרי לכך בכלל נוצר, ותחום זה מהווה עדיין את תפקידו העיקרי. לכך הצטרף תפקידו כבית משפט מנהלי (בג"ץ) שאותו פתח לכל דכפין והציף עצמו בעתירות, לרבות בנושאים פוליטיים. לכך נוסף מעמד של בית משפט חוקתי, שהעליון יצר בעצמו עבור עצמו ועבור החוקה שהמציא.
כך נולדו גם הרכבים של 11 שופטים ופסקי דין המשתרעים על מאות עמודים, חלקם בנושאים לא שפיטים דוגמת פינוי רצועת עזה, ואחרים בנושאים המוסדרים בחוק שראוי היה לדחותם בשורות ספורות בהרכב של שלושה שופטים (דוגמת הרכבת הממשלה על ידי נתניהו חרף כתב האישום שהוגש נגדו).
הידרדרות חריפה
התוצאה היא עומס אדיר בעליון ופגיעה קשה בשירות לציבור בתחום שהיה לב תפקידו של העליון - הטיפול בערעורים אזרחיים, נושא החיוני למסחר ולכלכלה - וכן בערעורים פליליים.
כפי שציין הנשיא לשעבר של העליון השופט משה לנדוי בראיון המכונן עם ארי שביט ב"הארץ": "הבעיה האחרת, הנובעת מאותה גישה אקטיביסטית (של העליון) היא שאצל עורכי דין ואצל אזרחים רבים נוצרת תחושה שבית המשפט עסוק בעניינים שברומו של עולם ואיננו פנוי דיו לעניינים של יום־יום, ענייניו של האזרח מן השורה. התחושה היא שהשופטים מעדיפים לכתוב דיסרטציות ולקבוע ערכים ולעסוק בפילוסופיה כללית, ושהם פחות מתעניינים בעבודה האפורה של השיפוט הרגיל ויישוב הסכסוכים".
לכך הצטרפה הידרדרות חריפה בתחום המשפט הפלילי, שבו רמס בית המשפט העליון את עקרונות היסוד בתחום זה, קידש את העבירה המפוקפקת של הפרת אמונים, ופגע קשות בחזקת החפות ובזכויות היסוד של נאשמים במשפט הפלילי.
הזכרתי לעיל את המספר הצנוע של השופטים בבתי המשפט העליונים במדינות דוגמת ארה"ב וקנדה, שאליהם נושא העליון הישראלי את עיניו. בבתי המשפט לערעורים במדינות אלה, שעליהם נופל עיקר הנטל של טיפול בערעורים אזרחיים ופליליים, מכהנים עשרות שופטים.
העליון הישראלי, בניגוד לאמריקאי והקנדי, הוא בראש ובראשונה בית משפט לערעורים. התוצאה המובנת מאליה הייתה שגם בישראל גדל מספר שופטי בית המשפט לערעורים, כלומר מספר שופטי העליון. ואכן, מספר השופטים בערכאה זו, מאז קום המדינה ועד היום, גדל יותר מכפליים: משבעה שופטים בתחילת שנות ה־50 של המאה הקודמת ל־15 כיום.
קביעת מספר שופטי העליון היא בסמכות הכנסת, שפעלה לביצוע ההגדלה, לרוב תוך התנגדות חריפה מצד העליון, שחשש שהדבר גורע ממעמד־העל של שופטיו ומרחיק את חלומו להפוך עצמו לבית משפט עליון נוסח ארה"ב וקנדה. אולם הגדלת מספר שופטי העליון היא אינטרס ציבורי - שיפור השירות לאזרח, אינטרס שעמד לעיני הכנסת, אך לא לעיני שופטי העליון, שחיפשו ועדיין מחפשים דרכים להשתחרר מתפקידם המרכזי - טיפול בערעורים אזרחיים ופליליים.
המצב שאליו דרדר בית המשפט העליון את מצבו שלו ובהכרח גם את מערכת המשפט בישראל מחייב רפורמות יסודיות, ובהן העברת כל נושא הבג"ץ לבתי המשפט המנהליים במחוזי (העליון מתנגד להעברת נושאים תופסי כותרות בתקשורת ומבקש לשומרם לעצמו), צמצום ההתערבות בנושאים פוליטיים ובנושאי סבירות, ואולי גם חלוקת בית המשפט העליון למחלקות (אזרחי, פלילי ומנהלי־ציבורי).
קשה לצפות שהכנסת תבצע בעתיד הנראה לעין את הרפורמות הדרושות, בוודאי נוכח התנגדות העליון. בהיעדר פתרון יסודי, מתמקד המאבק בבחירות שופטים, נושא שבו נפתחה רשימה זו.
העליון חותר למינוי שופטים שימשיכו את האג'נדה של המהפכה המשפטית שבמרכזה השלטת השופטים והמשפטנים על המדינה. לנציגי הימין בוועדה יש אג'נדה הפוכה, למנות שופטים שירסנו את האקטיביזם השיפוטי המופרז. לעומתם מבקשים נציגי לשכת עורכי הדין לחזק את אותו אגף בבית המשפט האמור למלא את תפקידו המרכזי של העליון, של בית משפט ליברלי בתחום האזרחי והפלילי. זהו התחום שהמהפכה המשפטית דחקה לקרן זווית ואת חלקו הפלילי אף הפכה לדורסני במיוחד לזכויות אדם.
עמדת עורכי הדין משרתת את הציבור כולו, וזו הייתה העמדה שדגלתי בה, כאשר בתקופתי כשר משפטים מונו לעליון שני עורכי דין שנמצאו בפסגת המקצוע. אולם מסתבר שכיום נמצא האינטרס הציבורי הזה בתחתית סולם העדיפויות.
מוקדם לדעת כיצד ייפתר המשבר הנוכחי. ברור רק שהצעד המתבקש לפתרון חלקי הוא הגדלת מספר שופטי העליון, כך שבסבב מינויים זה ימונו שישה שופטים ולא ארבעה. זה פתרון הגיוני וסביר, ומשום כך גם ברור מדוע יתנגדו לו שופטי העליון ומדוע הוא לא יתקבל.