שאלת מינוי רמטכ"ל בתקופת ממשלת מעבר היא חלק מבעיה רחבה של מעורבות מערכת המשפט, בניגוד לחוק, בניהול המדינה ובמינויים בשירות הציבורי.
חוק יסוד "הממשלה" מתייחס לנושא וקובע מפורשות: "עם בחירת כנסת חדשה או התפטרות הממשלה... תמשיך הממשלה היוצאת במילוי תפקידיה עד שתיכון הממשלה החדשה". זה היה הנוהג במשך שנים ארוכות. כך גם אירע כשדורית ביניש נבחרה לבית המשפט העליון בתקופת ממשלת מעבר (היה זה מיד בתום השבעה למות רבין). ניתן עוד לציין שהשימוש במונח "ממשלת מעבר" היה נהוג בשעתו, אך כיום אין לו זכר בחוק יסוד "הממשלה", כך שהמצב מבחינת חוק היסוד הוא שדין הממשלה, גם לאחר שהוחלט על פיזור הכנסת, הוא כדין ממשלה רגילה.
אבל בתקופת המהפכה המשפטית חדלו הוראות ברורות בחוק לשמש מכשול לבג"ץ בפני חקיקת חוקים משלו, הסותרים את חוקי הכנסת. וכך אירע שבשנת 2005 התעוררה בבג"ץ שאלה הנוגעת למינויים במועצה הדתית בקריית אונו. עניין זה העניק לשופטת אילה פרוקצ'יה הזדמנות להשמיע הגיגים סותרי חוק יסוד, שלפיהם בתקופת ממשלת מעבר נדרש איזון "בין איפוק לעשייה", וכאשר מעורבים במינוי גורמי ממשל, שמעמדם לאחר הבחירות הצפויות אינו ידוע, "נתקבלה ההשקפה כי ראוי הוא כי מינויים לתפקידים בשירות הציבורי לא יבוצעו בידי גורמי ממשל אלה... אלא מקום שיש באיוש תפקיד מסוים צורך חיוני של ממש".
המילים "נתקבלה ההשקפה", שבהן נפתחה הציטטה דלעיל, משאירות את השאלה על ידי מי התקבלה ההשקפה בדבר מינויים בתקופת ממשלת מעבר - פתוחה, והרושם הוא שהשקפה זו, המנוגדת לחוק היסוד שחוקקה הכנסת, התקבלה בחוגי בית המשפט העליון. לא למותר לציין שפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה אינו מאזכר כלל את פרשת מינויה של השופטת ביניש לעליון בתקופת ממשלת מעבר.
לכך ניתן להוסיף שהאמירה הבעייתית של פרוקצ'יה נשמעה בשעה שהתנהל במלוא עוזו המאבק על מינויה של רות גביזון לעליון, מינוי שהעליון התנגד לו, ולפיכך היה לו אינטרס ברור למנוע באותו שלב את כינוס הוועדה לבחירת שופטים. החקיקה השיפוטית הזו נחקקה אפוא בשעה שהעליון נמצא בניגוד אינטרסים בסוגיה, כאשר בניגוד למצב ששרר בימים שבהם מונתה ביניש, היה כעת לעליון אינטרס למנוע את העיסוק במינויה של גביזון.
קשה גם להבין כיצד מתיישב פסק הדין הזה עם פסק דין קודם, בעתירה שהגיש פרופ' הלל ויס נגד ראש הממשלה, שבו אישר בג"ץ לאהוד ברק, בעת היותו ראש ממשלת מעבר, לנהל מו"מ קריטי עם הפלסטינים – עניין בעל חשיבות דרמטית.
נווה חמציצים
וכך, באמצעות אמרת אגב שכזו, התיימר בג"ץ לחוקק חוק משלו, הסותר חוק יסוד של הכנסת. חשוב להדגיש שחקיקה זו איננה עוסקת בהגנה על זכויותיו של אדם זה או אחר (להפך, זו חקיקה פוגענית, השוללת מאנשים מסוימים את אפשרות מינוים). היא גם איננה עוסקת בזכויות אדם, שזהו הנושא המרכזי שבית המשפט אמור לעסוק בו. החקיקה השיפוטית הזו עוסקת בדרך שבה אמורה המדינה להתנהל.
עקרונית, זה איננו תחומו של בית המשפט כלל (כל עוד הניהול איננו מנוגד לחוקי הכנסת). זהו גם תחום שבית המשפט איננו בקי בו. ובכלל, בתי המשפט אינם מצטיינים בניהול יעיל ומוצלח, ודי לבחון את הנעשה בתוכם. כל זה לא מנע כמובן מבית המשפט לזנק בהתלהבות לתחום הניהול, להפוך את עצמו ואת מערכת המשפט כולה לשותפים מרכזיים לניהול המדינה, ולגרום לכך שכל צעד מחייב אישור או הסכמה של יועץ זה או אחר. אין צורך להרחיב את הדיבור על תרומת המשפטיזציה הזו לבירוקרטיה ולסרבול שהשירות הציבורי בישראל מצטיין בהם.
ברור גם שהחוק של בג"ץ בעניין סמכויות ממשלת מעבר איננו סביר ואיננו מתאים למדינת ישראל, שבה ממשלות מעבר מכהנות תקופות ממושכות למדי, כפי שאירע בשנים האחרונות. ובכלל, ניתן להניח שהפוליטיקאים חושבים תמיד על הבחירות הבאות. למעשה, הם חושבים עליהן כבר עם היכנסם לתפקיד. נכון שהם מרוכזים בכך יותר ככל שהבחירות קרבות, אך בפועל אין הבדל מעשי בין המצב שישה או שמונה חודשים לפני הבחירות, לבין המצב השורר בתקופת ממשלת מעבר (שלושה או ארבעה חודשים לפני הבחירות). ובכלל, האם בגלל קיומן של בחירות צריך לשתק את המדינה?
מעבר לכך, ה"חוק" הזה לוקה בפגמים המאפיינים רבים מחוקי הבג"ץ. לב החוק הוא יצירת ערפל, כך שבמקום כללים ברורים, הנדרשים לא פעם לשם ניהול יעיל, אנו מקבלים הוראה מעורפלת המעבירה את שיקול הדעת (ובדרך זו את השלטון) למערכת המשפט. בעניין הנוכחי ניתן לפי חוק הבג"ץ למנות גם בתקופת ממשלת מעבר אם יש בכך "צורך חיוני". ומי הוא זה שיחליט אם יש צורך חיוני? ברור שלא יהיה זה שר הביטחון בענייני ביטחון, ולא שר האוצר בנושאי כלכלה. המחליט הוא השליט, כלומר היועץ או היועצת המשפטית.
שר הביטחון צריך אפוא לשכנע (ואולי להתחנן) בפני היועצת המשפטית שתרשה לו למנות רמטכ"ל. אולי הוא ימונה לבסוף, אבל רק אחרי שיובהר היטב מי כאן בעל הבית.
מכאן לשאלות אחדות נוספות: האם רשאית ממשלת מעבר לבצע פעולות צבאיות או לצאת למלחמה? נזכיר שממשלת אולמרט, בתקופת היותה ממשלת מעבר, החליטה על מבצע עופרת יצוקה ברצועת עזה. ובכלל קשה להאמין שהשאלה אם יש צורך חיוני בפעולה צבאית כזו או אחרת היא שאלה משפטית, וכי היועץ המשפטי הוא שיידרש להכריע בעניין זה.
אנו נמצאים כיום בתקופת ממשלת מעבר בראשות יאיר לפיד. הדבר לא מונע מהנשיא האמריקאי ביידן לערוך ביקור מדיני בתקופה זו בארץ (למרבה הפלא, לא פורסם אם ניתן אישור היועץ המשפטי לביקור זה). יש סיכוי שהביקור יניב הסכמים בעלי משמעות מדינית, ביטחונית וכלכלית. ההסכמים עשויים להיות עם ארה"ב, ואולי עם אחדות ממדינות ערב. אני מאחל לממשלת לפיד שיעלה בידה לקדם הסכמים כאלה, שיהיו לטובת המדינה, ולי לפחות אין ספק שראש הממשלה איננו צריך לקבל את רשותה של היועצת המשפטית לפעול בעניין זה, כשם שהוא אינו נדרש להתחנן בפניה שתתיר לו לקבל את פניו של הנשיא ביידן ולקיים את הביקור המדיני הזה.
המצב היה כמובן שונה לחלוטין - ולשם כך אשתמש בדימוי של השופט יצחק עמית - אילו היה מדובר במינוי עוזר גזבר ביישוב "נווה חמציצים". או־אז היינו נחשפים למלוא עוזו ותפארתו של הייעוץ המשפטי.
מפלגת הליכוד נגד עצמה
האיום הבלתי נסבל שנשמע מתוך שורות הליכוד לפטר את היועצת המשפטית גלי בהרב־מיארה, אם תעז לאשר את מינוי הרמטכ"ל בתקופת ממשלת מעבר, חותר תחת מדיניות מפלגת הליכוד עצמה, המתנגדת לאקטיביזם השיפוטי. כאמור, המעורבות המיותרת של היועצת המשפטית במינוי הרמטכ"ל היא פרי חקיקה שיפוטית אקטיביסטית שאיננה במקומה. עמדת הליכוד נגד האקטיביזם השיפוטי המופרז מחייבת לצמצם בצורה משמעותית את מעורבות מערכת המשפט במינויים על בסיס נימוקים שהשופטים והיועצים המשפטיים המציאו, ואשר אין להם בסיס בחוק. עמדה זו מחייבת לשלול את מעורבות היועצת המשפטית בנושא.
הקריאה (תוך כדי איום מקומם ומיותר) ליועצת לפסול את המינוי, היא קריאה לאקטיביזם שיפוטי מופרז ומיותר המנוגד לעמדת הליכוד.