הדיון הראשון בבג"ץ בעתירה לביטול מינויו של אריה דרעי לתפקיד שר בממשלה ייתקיים היום (חמישי), מינוי שאושר על ידי הכנסת. בפני בית המשפט עומדות שלוש אפשרויות בסיסיות. הראשונה היא לפסול את המינוי על ידי כך שיחליט שאין תוקף לתיקון חוק היסוד הקובע ששר ייפסל רק במקרה של מאסר בפועל, ובנוסף יקבע שהחוק לפני התיקון פוסל את המינוי גם במקרה של מאסר על תנאי (אם יש עמו קלון).
משפטן טוען: "באיזשהו מקום דרעי מוליך שולל את קהל הבוחרים שלו"
היועמ"שית לבג"ץ: "מינוי דרעי לשר חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות ודינו בטלות"
אציין שבעיניי פירוש נכון של חוק היסוד, לפני שתוקן, הוא שהפסילה חלה רק על מאסר בפועל - כך שלמעשה החוק המתקן רק הבהיר מהו לדעת הכנסת הפירוש הנכון לחוק היסוד. בכל מקרה, פסילת חוק היסוד על בסיס הרעיון המפוקפק שבית המשפט העליון המציא בדבר שימוש לרעה בסמכות חוקתית הוא רעיון גרוע.
ההמצאה הזו שנועדה להסמיך את בית המשפט לפסול חוקי יסוד, בנסיבות שייראו לו, היא המשך למגמה של בית המשפט להעניק לעצמו סמכויות שמעולם לא ניתנו לו. הרעיון עצמו, ובוודאי השימוש בו, רק יצדיק את המגמות הקיצוניות שאנו עדים להן בדבר רפורמות במערכת המשפט.
הדרך האחרת העומדת בפני בית המשפט לפסילת המינוי היא בנימוק שהחלטת הכנסת ברוב של 63 קולות (רוב העולה על זה שבו התקבל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) לאשר את מינויו של דרעי, היא בלתי סבירה בצורה קיצונית. זו תהיה כמובן פסיקה שערורייתית. האפשרות השנייה העומדת בפני בית המשפט היא לאשר את המינוי במסגרת הכללים הקיימים. כלומר לחזור על כך שיש לבית המשפט סמכות לבטל חוקי יסוד מחמת שימוש לרעה בסמכות לחוקקם, אך לומר שהמקרה הנוכחי אינו מתאים לכך וגם לומר שהמינוי לא חורג ממתחם הסבירות.
האפשרות השלישית העומדת בפני בית המשפט, הרצויה וההגיונית בעיניי, היא לבטל בכלל את הִלְכת דרעי־פנחסי, ולקבוע שלפחות בכל הנוגע לדרג הפוליטי - אין מקום לפסילת מינוי מטעמי חוסר סבירות. תהיה זו החלטה אמיצה. היא תיראה אומנם ככניעה ללחץ שמופעל על מערכת המשפט, אך היא נכונה לגופה וחיונית להחזרת האיזון בין המערכות ולהבהרת העובדה שתפקיד בית המשפט הוא להגן על זכויות אדם, ולא לעסוק בניהול המדינה.
בכך חוזרים אנו לפסק הדין בעניין דרעי־פנחסי מ־1993, שקבע בין היתר שיש לחייב את ראש הממשלה רבין לפטר חברי ממשלה מחמת שיקולי סבירות. היה זה אחד מפסקי הדין ההרסניים ביותר שניתנו על ידי בית המשפט העליון (זה בצד ההלכה המדהימה שנקבעה באותו עניין, שלפיה אין לראש הממשלה זכות להיות מיוצג בבית המשפט, והוא זקוק לשם כך לרשות מצד היועץ המשפטי).
בראש ובראשונה חשוב להבהיר שפסק הדין איננו עוסק כלל בזכויות אדם. הוא עוסק בשאלה הפוליטית בדבר הדרך שבה יש לנהל את המדינה. אפשר להבין את פסקי הדין של העליון בסוגיית הפליטים ומבקשי העבודה שהגיעו ארצה. אחדים מפסקי דין אלה היו קשים, בוודאי לתושבי דרום תל אביב, ובעיניי חורגים מהדרוש, אך הנושא היה בתחומו של בית המשפט – שאלת זכויות אדם ואמנת הפליטים.
ההחלטה שלפיה על ראש הממשלה לפטר שר מטעמים מוסריים אינה עוסקת בזכויות אדם (לכל היותר ניתן לומר שהיא פוגעת בהם). מדובר בדרך ניהול המדינה, ולבית המשפט אין בעניין זה שום יתרון או ידע המכשיר אותו לעסוק בכך. ההחלטה עצמה הייתה אסון לממשלת רבין, אסון למחנה החותר להסדר עם הפלסטינים, ואסון ליחסי בית המשפט עם שאר הרשויות. היא דחקה את ש"ס, שהייתה מפלגה מתונה מבחינה מדינית, לזרועות הימין, פגעה בסיכויי השלום, ויציאת ש"ס מהממשלה תרמה תרומה אדירה להגברת ההסתה נגד רבין עצמו.
לכך ניתן להוסיף שהחלטת העליון לקתה בעיוורון גמור בשאלת הסבירות המונחת בבסיסה. ההחלטה לפטר את דרעי, שאותה כפה העליון על רבין, הייתה בלתי סבירה לחלוטין. שום ראש ממשלה סביר לא היה מפטר שר בנסיבות שבהן יביא המהלך לערעור ממשלתו ולערעור התהליך המרכזי שעסק בו. העליון היה עיוור לכל זה. הוא התחשב רק בשיקולים "משפטיים" כביכול, שאותם הוא המציא לראשונה.
סתירה בין הלכות
כדאי להזכיר שמדינת ישראל בהנהגת נתניהו שחררה למעלה מ־1,000 מחבלים, בהם מאות שנידונו למאסר עולם על רצח, תמורת חייל ישראלי שבוי. כל פסקי הדין שדנו את המחבלים נמחקו כלא היו. גם השוויון בפני החוק נמחק. מחבלים רוצחים השתחררו, אבל עבריינים ישראלים שנידונו למאסר המשיכו לשבת בכלא. והעליון לא העלה על דעתו להתערב.
ומה קרה לשלטון החוק? היכן הוא נעלם? ובכן, למדינה יש עוד אינטרסים, ובהם לשחרר חייל שבוי (העסקה הייתה בלתי סבירה לגופה, אבל האפשרות לחילופין סבירים עומדת בעינה, למרות הבעייתיות מבחינת שלטון החוק). ועוד דוגמה. רק לאחרונה התפרסם ב"הארץ" ראיון עם ברק מדינה, תומך מובהק של האקטיביזם השיפוטי ובעמדותיו של אהרן ברק. הראיון נושא כותרת "אין מנוס מעסקת טיעון עם נתניהו — אחרת יהיה פה אסון נורא", ובין היתר הוא מציע "לשלם מחיר", כמו למשל "חוק צרפתי" לגבי נתניהו (כלומר עיכוב משפטו עד סיום כהונתו).
ואין זה הקול היחיד. יולי תמיר, שכיהנה כשרת החינוך מטעם מפלגת העבודה, "ממליצה בחום על עסקה מלוכלכת שכולם ישנאו". לדבריה, "מהות העסקה ברורה: דחיית המשפט של נתניהו למועד בלתי ידוע, שמירה על האוטונומיה של בית המשפט העליון..." ("הארץ", 1 בדצמבר 2022). בקיצור, למדינה יש עוד אינטרסים ו"שלטון החוק" פתוח לעסקאות.
ביטול הלכת דרעי־פנחסי מתבקש משיקול נוסף. קיימת סתירה ברורה בין הלכה זו לבין הלכת ה־11:0 שאישרה ובצדק את סמכותו של נתניהו להרכיב ממשלה למרות כתב האישום נגדו. בית המשפט קבע אומנם שהלכת דרעי־פנחסי עומדת בעינה, אבל נוצר מצב מגוחך, שהומחש היטב בפסק דינו של השופט יצחק עמית, ולפיו ראש ממשלה, האמור לשמש סמל ודוגמה, יכול לכהן עם כתב אישום נגדו - אך איש מלבדו איננו רשאי לנהוג כך. הגיחוך רק יוגבר אם ראש ממשלה שיש נגדו כתב אישום יידרש משיקולי המוסר של השופטים לפטר שר מחמת פגם כלשהו בעברו.
וכעת לעניין העבירה העיקרית (עבירת השוחד) שבה הורשע דרעי לפני למעלה מ־20 שנה. ההרשעה עצמה היא בלשון המעטה מפוקפקת, ועוד יותר מפוקפק סירובו של העליון להעניק לדרעי משפט חוזר לאחר שהתברר שעד התביעה המרכזי במשפטו לא אמר אמת.
וכעת אני חוזר לכך שבתקופת כהונתי כשר המשפטים התברר לי ההיקף המדהים של רישומים פליליים בישראל, הפוגעים במאות אלפי ישראלים, לא פעם שלא בצדק. הקמתי אז ועדה בראשותה של פרופ' רות קנאי, שנועדה לעסוק בעניין המרשם הפלילי במגמה להביא לתיקון המצב. עברו שנים עד שהמלצות הוועדה גובשו לחוק, והחוק החדש הביא למחיקת ההרשעה (המפוקפקת ממילא) של דרעי. כך שאפילו ההיגיון המדומה שהיה בטענת חוסר הסבירות במינויו נמחק גם הוא.
ולבסוף, תוכניותיה של הממשלה הנוכחית מעוררות דאגה רבה. נמשכת הדהירה לעבר מדינה דו־לאומית, יגבר הפטור השערורייתי לאברכים משירות צבאי ועמו תגדל התמיכה הכלכלית בהם, תוך צמצום לימודי הליבה. תתחזק גם הדרת נשים בצד התנתקות מהזרמים הליברליים ביהדות בחו"ל. אבל ההתמודדות עם מרבית הבעיות האלה חייבת להיות במישור הפוליטי ומחוץ לכותלי בית המשפט.