משחקי הבג"ץ: נזכרתי במיוזיקל הישן "משחקי הפיג'מה" כאשר התבררו לי משחקי הבג"ץ בעתירה של יזמי הייטק שדרשו לפסול את נתניהו מהרכבת ממשלה – אף שלפי החוק הוא כשיר לעמוד בראשותה עד לפסק דין סופי בעניינו. זהו משחק לא הוגן שאינו ראוי לרשות שיפוטית.

הציבור אינו ער להרס של מהות הבג"ץ הקודם, זה שלפני תחילת שלטונו של אהרן ברק בבית המשפט העליון. בג"ץ שינה את פניו מבית משפט הדן בסכסוכים, כיאה לבית משפט קלאסי, לבית משפט פוליטי המזמין למעשה עתירות ציבוריות כדי להחליט נגד חקיקת הכנסת והחלטות הממשלה. ברק חיסל את הדוקטרינה של בג"ץ ולפיה רק אדם שהאינטרס האישי שלו נפגע יכול לבקש סעד משפטי בבג"ץ, ופתח את שעריו לכל עתירה ציבורית מצד כל אדם או תאגיד ועמותה בכל עניין שהכנסת ו/או הממשלה קבעו. ברק הפך את בית המשפט העליון לבית משפט פוליטי הדן בסוגיות פוליטיות כאשר חבריו קובעים אמות מידה אישיות שלהם בכל עניין ציבורי, ורואים זאת כסמכותם לבטל את חקיקת הכנסת ואת החלטות הממשלה.

במידה שהכנסת תשאיר את סמכויות בג"ץ בעניינים פוליטיים ופסילת חוקים, שהשופטים לקחו לעצמם בשרירות לב על ידי פרשנות ולא מתוקף החוק עצמו, הרי שבמסגרת הרפורמה המשפטית שצריך להנהיג לאחר הבחירות יש לכנות את הבג"ץ של ברק בשם "בג"פ" – בית משפט גבוה פוליטי.

מימי ברק ועד ליורשיו הממושמעים, שתפקידם בעיני עצמם הוא לשמש ערכאת ערעור על מדיניות הכנסת והממשלה, כזאת תופעה אין בעולם. ברק יזם עתירות ציבוריות המוגשות בכיסוי מעין־משפטי ובכך השתלט על החיים הפוליטיים. לכן אין די במינוי שופטים אחרים וצריך לקבוע בחוק שבג"ץ חייב לדון רק בסכסוכים משפטיים שבהם נפגע אינטרס של העותר.

כשאני כותב על משחקי הבג"ץ האחרונים, אני מתכוון לטיפולו ביוזמת עשירי הייטק שרצו לפסול את ראש הממשלה. עתירתם אינה מעוגנת בחוק אלא בתקווה שאולי ההרכב שתקבע הנשיאה אסתר חיות יתאים לאמות המידה המומצאות כ"סבירות" ו"מידתיות" לפסילת חוקים והחלטות. אלה קני מידה אישיים ששום מערכת משפט הוגנת בעולם לא אימצה, התלויים בדעות הפוליטיות של השופט. דוד בן גוריון אמר עוד ב־1950 בוויכוח בכנסת על חוקה כי באנגליה אין חוקה, אך שם לאזרחים "יש אמון בשופט באשר השופט נאמן וכפוף בעצמו לחוק, ולא עומד מעליו".

הראיה לפוליטיזציה של בג"ץ נמצאת גם בפסיקה שקדמה לברק, לדוגמה, ב־1982 הוגשה עתירה לפסול את החלטת הממשלה למנות ועדת חקירה בנושא רצח ארלוזורוב. השופט שלמה לוין נימק את דחייתה במילים שיש לחזור ולשנן היום, "בית משפט זה אינו מופקד על בדיקת תבונתו או אי תבונתו של מעשה הממשלה... ואילו עשה כן היה הופך לגוף פוליטי".

מדוע בג"ץ שיחק במשחק לא הוגן בתודעת הציבור? משום שכל העובדות וכל המצב המשפטי בסוגיה שעמדה לפניו היו ידועים לו מראש, והשופט שהתיק הובא לפניו יכול היה בלי שום סקנדל למחוק או לדחות את העתירה על הסף מבלי לזמן את הצדדים. אך בג"ץ נמנע מכך ואף החליט על תרגיל – לדרוש מראש את חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בנושא, בתקווה שאולי היועץ יכתיב שאין לנתניהו סמכות להרכיב ממשלה, ואז בג"ץ בהרכב של אקטיביסטים בנוסח ברק יוכל לתת צו בהתאם.

מנדלבליט סירב לשחק במשחק והשליך את הצו מעצמו. ההרכב נאלץ למחוק את העתירה, תוך איום מרומז כאילו עוד ניתן להזדקק לסוגיה. אף מילה לא הייתה בעיתונות על כך שצו כזה ניתן לתת בלשכת השופט בלי דיון פומבי מיד עם הגשת העתירה, אך כנראה הייתה חשובה יותר ההצגה התקשורתית. איך אמר הנביא ישעיהו? "ציון במשפט תיפדה", אך בלי רפורמה בבג"ץ האמת היא שציון במשפט תשועבד".

"ציון במשפט תיפדה"? בלי רפורמה בבג"ץ - "ציון במשפט תשועבד" | דעה

עתירת ההייטקיסטים לפסול את נתניהו להרכבת ממשלה – אף שלפי החוק הוא כשיר לעמוד בראשותה עד לפס"ד סופי בעניינו – היא משחק לא הוגן שאינו ראוי לרשות שיפוטי