קביעת יחסי עבודה: עצמאי או שכיר? זו השאלה

לא פעם, עובד עצמאי לכאורה, אשר קיבל את שכרו על בסיס חשבוניות, מגיש תביעה כנגד מזמין השירותים ( לכאורה) להכרה רטרואקטיבית במערכת היחסים ביניהם כמערכת של יחסי עובד - מעסיק.
 
האמנם הדבר אפשרי? האם צדדים להסכם יכולים לטעון כי ההסכמות שהושגו ביניהם טרם חתימה על הסכם ההתקשרות אשר מתייחסות למעמדו של הקבלן בטלות ומבוטלות? התשובה לכך היא חיובית.

וכך נפסק בבית הדין לעבודה:
"...היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים אלא נקבע מבחינה משפטית על סמך נסיבות המקרה כהווייתן. לשם הכרעה בשאלה יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי" (ע"ע (ארצי) 176/09 מואב - תפנית וינד בע"מ (9.11.10)).

על מנת לבחון את מהות היחסים שנוצרו בין הצדדים, נקבעו מספר מבחנים בפסיקה, כלהלן:

 1. "המבחן המעורב" - אשר היסוד העיקרי בו הוא "מבחן ההשתלבות", הבוחן את מידת השתלבותו של העובד במקום העבודה. מבחן ההשתלבות מורכב משני רכיבים, כלהלן: 
א. הפן החיובי - תנאי להשתלבות במפעל הוא שקיים "מפעל" שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה להוות חלק מהמערך הארגוני של המפעל (דב"ע (ארצי לד/0-181 קוואסמה – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע 234, 240).
ב. הפן השלילי - נותן השירות בו מדובר "אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני", דהיינו אינו מעסיק עובדים, ואינו נוטל על עצמו סיכוני הפסד וסיכויי רווח (דב"ע (ארצי) מה/3-82 – הרשקלוביץ - פזגז בע"מ, פד"י י"ז 97, 101).
2. מבחן רציפות ומשך הקשר - משך התקשרות ארוך יותר מעיד על יחסי עובד מעסיק. 
3.מבחן התלות הכלכלית - תלות כלכלית מעידה על יחסי עובד מעסיק. כלומר, אם הקבלן נתן שירותיו למעסיק אחד בלבד, קיימת נטייה לראות בו כעובד שכיר.
4. מבחן הכפיפות והפיקוח - האם הקבלן היה כפוף למזמין? האם פיקחו על שעות עבודתו של הקבלן? האם היה על הקבלן לבקש חופשה מהמזמין? ככל שהתשובות לשאלות אלו הן חיוביות, כך ייטו לראות במערכת היחסים שבין הצדדים כמערכת יחסים שבין עובד ובין מעסיק. 
5. מבחן כלי העבודה - האם כלי העבודה סופקו לקבלן על ידי המזמין? האם לקבלן סופק ביגוד של המעסיק? האם הקבלן עבד במפעלו של המעסיק? תשובות חיוביות לשאלות הללו, עשויות להוביל למסקנה שהתקיימה מערכת יחסי עובד - מעסיק בין הצדדים. 
6. מבחן הביצוע האישי - האם הקבלן היה רשאי להעסיק עובדים אחרים תחתיו או שמא היה עליו לבצע את העבודה בעצמו בלבד? תשובה חיובית לשאלה השנייה, מעידה על מערכת יחסי עובד - מעסיק.
7. אופן רישום הקבלן אצל הרשויות - האם הקבלן רשום כ"עצמאי" במס הכנסה ובביטוח הלאומי? והאם היה רשום כך לפני תחילת קשריו עם החברה? כאמור, עובדה זו עלולה להצביע כי לא התקיימו יחסי עובד - מעסיק בין הצדדים. אך שימו לב, אופן התשלום אינו מעיד בהכרח על יחסי קבלן - מזמין.
אלו המבחנים העיקריים אשר לפיהם בית הדין לעבודה יכריע אם חלו יחסי עובד - מעסיק. יחד עם זאת, אין מדובר ב"מדע מדויק". בסופו של יום, בית הדין לעבודה יכריע בסוגיה זו, בהתאם לכלל הנסיבות שיפורטו בפניו.
 
לפניה ישירה אל עורכת דין ומגשרת יערה פיקר לחץ/י כאן

קביעת השכר ה"שכירי"
ככל שבית הדין לעבודה קבע כי אכן חלו יחסי עובד - מעסיק בין הצדדים, מגיע שלב קביעת גובה השכר "השכירי" של הקבלן, אשר ממנו יש לגזור את הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד כגון פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, ימי חופשה וכיו"ב. 

לצורך חישוב השכר "השכירי", על מזמין העבודה (המעסיק), הנטל להוכיח מהו גובה השכר החלופי. כיצד ניתן לעשות זאת? 

• להציג ראיות אודות שכרו של עובד מקביל שביצע עבודה זהה או דומה ;
• להציג טבלאות שכר המופיעות בהסכמים קיבוציים;
• להציג ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע לקבלן טרם עבודתו. כך למשל, המזמין יכול להציג תחשיבים שונים שביצעו הצדדים טרם החתימה על הסכם למתן שירותים, ואשר במסגרת התחשיבים הנ"ל התייחסו הצדדים לשכר שהיה מקבל הקבלן לו היה עובד שכיר;
• קיומו של "סעיף גדרון" בהסכם העבודה- סעיף גדרון (מכונה כך ע"ש פסק הדין שניתן על ידי בית הדין הארצי לעבודה בעניין דב"ע מו/3-128 ד"ר בנימין גדרון נ' מדינת ישראל) הוא סעיף בהסכם המשקף את הסכמת הצדדים לפיה במקרה שייפסק כי חלו יחסי העבודה בין הצדדים, זכויותיו של העובד ייקבעו בהתאם לשכר חלופי. 

האם ניתן לבצע קיזוז והשבה מהכספים שקיבל הקבלן ביתר? 
בהנחה שבית הדין קבע את השכר השכירי אשר ממנו צריכות להיגזר זכויותיו הסוציאליות של העובד, עולה השאלה האם ניתן לקזז את השכר שקיבל הקבלן ביתר כעובד (רטרואקטיבית) לבין השכר הקבלני שקיבל. בית הדין לעבודה פסק מספר כללים לצורך בחינת טענת קיזוז של מזמין שהוכר כמעסיק, בציינו כי רק לעיתים נדירות יתאפשר הקיזוז. ולמשל: 

"ככלל, עובד שסווג באופן שגוי כ'עצמאי' יהא זכאי לכל הזכויות הכספיות שנשללו ממנו (בכפוף לתקופת ההתיישנות, נטלי הוכחה והדין המהותי ביחס לכל אחת מהזכויות), על סמך השכר החלופי כפי שייקבע על ידי הערכאה הדיונית, וזאת מבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו כתוצאה מהפער בין התמורה 'הקבלנית' לבין השכר החלופי כפי שנקבע עבורו. סייג לכלל זה יתאפשר רק במקרים חריגים, בהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של המועסק." 

מקרים של חוסר תום לב קיצוני יכולים להתבטא במקרים שבהם הוצע לקבלן לעבוד כשכיר אך הוא סירב, מקרים שבהם הקבלן קיבל שכר גבוה באופן ניכר משכר שהיה מקבל לו היה שכיר, ועוד.

כיצד אפשר להימנע מסיכונים מיותרים?
הסיכון הקיים בהגדרת ההתקשרות בין הצדדים על דרך של מזמין עבודה – קבלן, אינו מתבטא אך ורק בתשלום זכויות סוציאליות לאחר מתן פסק הדין שיכיר ביחסי עובד מעסיק. סיכון נוסף הוא כי ה"קבלן" יתבע את ה"מזמין" על אובדן זכויות המגיעות לו עקב אובדן כושר עבודה למשל, ואשר אותן הוא הפסיד בהעדר הפרשות לקרן הפנסיה (שהמזמין היה מחוייב להפריש אם אכן חלו יחסי עבודה בין הצדדים). לא זאת אלא אף זאת, במקרה של הכרה רטרואקטיבית במערכת יחסי עובד מעסיק, קיים סיכון שהמזמין (המעסיק) ייאלץ לעשות התחשבנות חדשה מול רשויות המס, ביטוח לאומי וכיו"ב. בנסיבות אלו, ההמלצה הטובה ביותר היא להימנע מהעסקת עובדים על דרך של פרילאנסר, במקרים בהם מרבית המבחנים שנקבעו בפסיקה מעידים על קיומה של מערכת יחסי עבודה בין הצדדים.

אם הקבלן / העובד מיוזמתו מעוניין לעבוד על בסיס חשבוניות, רצוי ומומלץ לשקף בהסכם ההתקשרות כי הקבלן יזם את אופן צורת ההתקשרות עימו וכי הוצע לו לעבוד בתור שכיר, אך הקבלן העדיף לעבוד כנותן שירותים. רצוי לצרף להסכם את חישוב השכר שנדון בין הקבלן למזמין. כמובן שרצוי מאד להכניס להסכם ההתקשרות סעיף "גדרון" שיתייחס למקרה שבו הקבלן יתבע את מזמין העבודה על הכרה ביחסי עובד - מעסיק. 

*לתשומת ליבך, המידע בעמוד זה אינו מהווה יעוץ מכל סוג או המלצה לנקיטת הליך או אי נקיטת הליך. כל המסתמך על המידע עושה זאת על אחריותו בלבד. נכונות המידע עלולה להשתנות מעת לעת.