החידוש בפסק הדין שנתן היום (ראשון) בעתירה נגד "פשרת האוזר" הוא שלראשונה בית המשפט העליון הפעיל את הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת. זה קרה לאחר שכמה פעמים שבית המשפט "הוציא" כרטיס צהוב לכנסת ואיים שיעשה כן במקרים המתאימים. במקרה הזה, רוב השופטים סברו שהכנסת עברה את הגבול ומעלה בסמכות ובאמון שנתנו לה. 

פסק הדין העיקרי נכתב על ידי הנשיאה אסתר חיות, בו היא כתבה שיש כמה מאפיינים כדי לקבוע שעושים שימוש לרעה בנורמה חוקתית. המבחן הראשון הוא מבחן היציבות - חוקי היסוד נועדו לעצב את הנורמה לאורה תלך המדינה ולא להיות כפופה לשינוי כמו במקרה הזה. במיוחד, ביקרה חיות את השינויים באמצעות הוראות שעה זמניות. 

אסתר חיות (צילום: שלו שלום, פול ידיעות אחרונות)אסתר חיות (צילום: שלו שלום, פול ידיעות אחרונות)

המבחן השני המעניין שקבעה הוא שהסדר שנושא מאפיינים פרסונליים חוטא לעקרון הכלליות ואינו הולם נורמה משפטית. הנשיאה חיות קבעה שחוק שמנוסח באופן שהמחוקק יכול היה לזהות מראש מי האדם או האנשים בהם יכול לחול, חוטא לדרישת הכלליות. 

נתניהו עוד ירוויח מהפסיקה?

קביעה זו של חיות למעשה משמשת בשורה לראש ההמשלה. נכון שיש ביקורת על הממשלה והכנסת, אך מצד שני מושטת כאן יד לראש הממשלה בחקיקה הפרסונלית, שאולי תבוא בקרוב לעולמנו. ישנם כאן משפטים שמסייעים לנתניהו כאשר ינסו לבצע חקיקה של מניעת הטלת המנדט למשל על אדם עם כתב אישום כך שיהיה ברור הרי שהמטרה היא להצר את צעדי נתניהו. 

בנימין נתניהו לוד (צילום: אלי דסה)בנימין נתניהו לוד (צילום: אלי דסה)


הפגם נעוץ למעשה בכך שתיקנו בהוראת שעה את חוק יסוד משק המדינה, כך שיש הסדר פרסונלי שנתפר למידות הממשלה הספציפית שהייתה. כלומר, אומר בית המשפט, לחוקי היסוד אין תאריך ולא בכדי, כיוון שרוצים להדגיש שהוא יציב לשנים רבות. מה שמעניין, שלמרות האמירות הנוקבות של הנשיאה חיות גם היא בסופו של דבר לא מבטלת את החוק. זאת, מתוך אמירה שממילא הממשלה כבר התפטרה והיא נותנת התראת בטלות. למעשה, כרגע "הסוסים ברחו מהאורווה" ואין מה לבטל משהו שממילא לא קיים.
 
השופט סולברג, בדעת מיעוט, קבע מצידו כי אנחנו לא כאן בשביל לחלק ציונים למחוקקים, אלא לבדוק אם העתירה היא רלוונטית, ואין היא רלוונטית. לכן, אמר השופט סולברג, יש לדחות אותה על הסף. מה שניתן לראות שגם בפסק הדין הזה יש שופטים שמסווגים כשמרנים יותר, שלא מבקרים יותר מדי את הממשלה לעומת כאלו שחשים פחות צורך להפגין ריסון מיוחד. יש כאן מחלוקות חוקתיות מרתקות, אך בסופו של דבר גם השופטים האקטיביסטים ביותר אומרים "נסתפק בהתראת בטלות".

כיום המצב מאוד לא ברור מאחר והשופטים לא דנו מה היקף הסמכות בכל הנוגע לחוקי יסוד, ובנוגע לחוקים בכלל. נשאלת השאלה, אם כך, האם בית המשפט העליון יכול להתערב ולקבוע באמת ואין חריגה באיזון בין הרשויות, מעצם האמירה שהייתה חריגה של הרשות המחוקקת. 

יש שאלות רבות שנחשבות שנויות במחלוקת והן כאלו מכיוון שהכנסת עצמה לא הגדירה מה גבולות הגזרה, ויש לה לבוא בטענה אל עצמה ולא על השופטים. יש טענה שהשופטים פולשים אך אילו הכנסת הייתה קובעת את הגבולות ואת תחום ההתערבות של בית המשפט בחקיקה, הדברים היו הרבה יותר פשוטים וברורים. למעשה, הכנסת היא זו השאירה את הסמכות לבית המשפט העליון להתערב. 

עורך הדין אילן בומבך  (צילום: ראובן קופצ'ינסקי)עורך הדין אילן בומבך (צילום: ראובן קופצ'ינסקי)

הכותב הוא מומחה למשפט חוקתי ומנהלי.