בחרתי לדון בפרשת קסטנר עקב ראיון עם נכדתו, ח"כ מירב מיכאלי, שטוענת שנעשה לו עוול. באוגוסט שנת 1952 פורסם עלון משוכפל בירושלים בשם "מכתבים לחברי המזרחי", ומחברו, עיתונאי ירושלמי בשם מלכיאל גרינוולד, הציג בו טענות חריפות כנגד ד"ר רודולף קסטנר. במסגרת פרסום זה הושמעו האשמות חמורות, שלפיהן נטען כי מר קסטנר הכשיר את הקרקע למעשה של השמדת יהודי הונגריה בידי המשטר הנאצי וכי נטלו חלק בגזל רכושם באמצעות שיתוף פעולה עם קורט בכר. הגדרות אלה הוצגו בנוסח שפה בוטה ובזעקה ציבורית, והן זכו לפרסום רחב כאשר פרסם השבועון "העולם הזה" את תוכנן.
לאחר פרסום הטענות פעלו גורמים רשמיים מהשלטון, ובהם השר ד"ר דב יוסף, שהוא מקום עבודתו של קסטנר היה קודם לכן, וכן היועץ המשפטי לממשלה חיים כהן, להתניע הליך תגובה משפטי. נטען על ידם כי איש ציבור המואשם בהאשמות כה חמורות מחויב להגן על שמו וכי אי הגשת תגובה משפטית רשמית תותיר טענות אלו ללא מענה הראוי. על רקע שיקולים אלה הוחלט כי יוגש כתב אישום פלילי נגד גרינוולד בגין הוצאת דיבה, ובכך הועבר הענין למישור הפלילי.
ההליך הפלילי נפתח בבית המשפט המחוזי בירושלים ביום הראשון לחודש ינואר שנת 1954 בפני השופט ד"ר בנימין הלוי, אשר דן ההליך כדן יחיד. שלבי הדיון כללו שמיעת עדויות רבות, חקירות ומחלוקות עובדתיות ונורמטיביות שנמשכו עשרות חודשים; שמיעת הראיות והדיונים על סיכומי הצדדים נמשכו עד אוקטובר של אותה שנה, ועד להכרעת דין שניתנה על ידי השופט הלוי בחודש יוני שנת 1955.
מאפיין מרכזי של ההליך היה הרחבת מוקד הדיון מעבר לטענת ההוצאת דיבה הראשונית כלפי גרינוולד, עד לכדי בירור מעמיק ורחב לגבי התנהלותו של קסטנר בתקופת השואה ולגבי מעורבותם של גורמים ציבוריים וניהוליים נוספים בזמן המלחמה. ההליך הפך במהותו לדיון בערכים היסטוריים, אתיים ומשפטיים כאחד, ואיפשר בחינה של פעולות הצלה, שיתוף פעולה אפשרי עם כוחות האויב, וכן שאלות של עדיפות הצלה ושל הנחיות פוליטיות שהתקבלו בתקופת השואה.
הנאשף במשפט נתמך בהגנה משפטית על ידי עורך דין שמואל תמיר, אשר שימש כעורך דינו ואף בלט במאבק הפומבי סביב ההליך. התמורות בתהליך הייצוג וההצגה הציבורית של הראיות הביאו לכך שהדיון הפך בעיני הציבור ל"משפט קסטנר" - כלומר, למשפט אשר מטרתו בחינת מעשיהם של קסטנר וההקשרים הממסדיים והפוליטיים שתרמו לאותם מעשים, וזאת יותר מאשר ביסוסו של כתב האישום המקורי נגד גרינוולד לבדו.
ההאשמות שהוצגו בידי צוות ההגנה כללו טענות נחרצות בדבר שיתוף פעולה בין קסטנר לבין נציגי המשטר הנאצי, הצנעת מידע משמעותי לגבי סכנת ההשמדה בפני קהילות יהודיות בהונגריה, והעדפת הצלת מעטים מקרב "המיוּחָסים" - כלומר, בני משפחה, ידידים וקרובים - על פני ניסיונות הצלה רחבים יותר לטובת ציבור גדול. נטען עוד כי בוצעה, לכאורה, עסקה מוסווית שבמסגרתה ניתנה לקסטנר אפשרות למיין ולברור מי יזכה לצאת מרכבות הגירוש או ליהנות מעותקיות מיוחדות, ובתמורה הושתקו ידיעות קריטיות לגבי המתרחש.
הדיון עורר חקירות חדשות וכינוסי עדויות בנושאים נוספים, ובהם היחס לפעולות הצלתיהם של צנחני היישוב, סוגיית הסגרתם של מפעילים לאויב, שאלה על מעורבותו של קסטנר בעדות שניתנה לטובת קורט בכר במשפטי פוסט־המלחמה, והקשר לכספי כופר ולמיסים שנשאו עימם שיקולי מוסר וכלכליים ביום שאחרי הסכסוך. בשלב זה הועלו גם טענות על כך שקסטנר שיתף פעולה, במישרין או בעקיפין, בתהליכים שהיטיבו עם בכר, וכי דבר זה הצדיק בחינה רחבה יותר של התנהלותו המשפטית והאתית.
מבחינה ציבורית התפתחו סביב המשפט גם עימותים אידאולוגיים ופוליטיים; דמויות תקשורתיות ופוליטיות השתמשו בדיון להעמדת משאלות נרחבות בנוגע לזכות הציבור לדעת, לחובות בני המנהיגים בשעת חירום, ולסמכותו של הממסד הציבורי לפקוח על פעולות אישיות בזמן משבר. משקלן של המחלוקות הללו השפיע באופן ניכר על האופן שבו הציבור קיבל את הממצאים, ועל האווירה הציבורית והפוליטית במדינה.
בעת מתן פסק הדין ב־22 ביוני שנת 1955 קבע השופט ד"ר בנימין הלוי מסקנה נחרצת שאותה הציג בפסק דין נרחב אשר השתרע על פני מאות עמודים. ובדברי פסק הדין נאמר, בין השאר, כי בהתנהלותו הפרטית ובפעולותיו בשעת המשבר הפריד קסטנר בין ציבור רחב לבין מעטים מן ה"בעלי הזיקה" - קרובי משפחה, ידידים ויחידים שנחשבו ל"מייחסים" בעיניו - ובחר לפעול להצלתם על חשבון ניסיונות להצלה נרחבים יותר, וכי יש להעמיד את הבחירה הזאת במסגרת הערכה מוסרית ומשפטית. בגדר המסקנות אישר השופט כי נמצאו יסודות לטענות בדבר שיתוף פעולה עם השלטונות הנאצים בכל הנוגע להצלת קבוצת המיוחסים והפיכת מעשה זה לחלק מתכסיס שיועד להטות את היעילות המבצעית של פעולות ההשמדה.
פסק הדין פירט מספר מישורים עובדתיים ונורמטיביים שהביאו את בית המשפט למסקנותיו. בין הממצאים שהודגשו בבחינת הראיות: העובדה כי רבים מן היהודים עלו על רכבות הגירוש בצייתנות וללא הבנה מוחלטת של מטרת נסיעתם, מתוך תקווה כי מועברים למחנות עבודה ולא להשמדה; העובדה כי הנאצים איפשרו לקסטנר ולחברי ועד ההצלה לממש סידורים להצלת קרוביהם, זאת כחלק ממדיניות שכנוע ושבירת רוח הקהילה; והטענה כי פעולות הצלה מסוימות הופרו או נאנסו על ידי בחירות מינהליות ואישיות שהגבילו את ממדי ההצלה הכלליים.
עוד נקבע כי קיימות עדויות לכך שקסטנר הפר את אפשרויות ההצלה באמצעות דחיית פעולה או באמצעות מניעת חשיפת מידע שהיה עשוי לשנות את התנהגותם של רבים, וכן כי היו מקרים שבהם התנהלותו הובילה להסגרתם של יחידים שנשלחו ללכידה או למות. השופט הלוי ציין כי מבחינת חלק מהאשמות נמצאו ראיות מספקות להוכחה, ואילו בעילות אחרות לא נמצאו ראיות מספקות לכריתת אשמה.
מעמד פסק הדין עורר תגובות ציבוריות נרחבות ומגוונות. חוגים מסוימים קיבלו את פסק הדין כגילוי אמת וצדק היסטורי, ואחרים הביעו תמיהה וערעור על ההחלטה הלכה למעשה לשפוט אירועים היסטוריים מורכבים בעוצמה משפטית כה נחרצת. חלק מן האינטלקטואלים והעיתונאים גינו את פסק הדין וכינו אותו פסק דין בעייתי שהניח הנחות עובדתיות או משפטיות שלא ניתן לקבוען בביטחון מלא כיום, ואילו אחרים חיזקו את מסקנות בית המשפט וראו בהן חשיבות מוסרית וחברתית עמוקה.
לאחר מתן פסק הדין נוצרו גם משמעויות פוליטיות מעשיות, לרבות משבר במערכת הממשלתית אשר הוביל לשינויים בהרכבי ממשלה ולערעורים פוליטיים ציבוריים לגיטימיים. על רקע פסק הדין הועלו גם יוזמות לזיכרון ולהנצחה של נפגעים ואנשי פעולה מסוימים, וכן נרשמו שינויים בהתייחסות הציבורית לפעולותיהם של ארגונים ואישים שהשתתפו בתקופת השואה.
בהמשך לכרעת הדין שניתנה בבית המשפט המחוזי הוגשו קובלנות והליכים נוספים אשר החזירו את הדיון הפורמלי לבית המשפט. הגשת קובלנה פרטית נגד קסטנר בגין עדות כוזבת הובילה לדיון בפני בית משפט השלום בתל אביב, ובמהלכו הוצגה בקשה להעביר את הדיון לסמכות המקומית של ירושלים, ועילה זו נתקבלה. בדיון זה נשמעו עדים רבים מן אותם עדים שהופיעו בהליך המחוזי, ובתאריך שבו נדונה סוגיית ההצהרות נקבע כי קסטנר הצהיר לטובת בכר בבית דין גרמני ולא בפני בית דין בינלאומי, ובכך זוכה מקסטנר באותה קובלנה ספציפית.
בהמשך לכך הגישה המדינה ערעור על פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי, ובחודש ינואר שנת 1957 נפתח לשם כך הדיון בבית המשפט העליון בפני הרכב מורחב של חמישה שופטים. נשיא בית המשפט העליון קבע כללים שדגו כי הדיון בערעור יישאר במסגרת משפטית מוגדרת ושלא ייצא מעבר לכללי הסמכות והחומרה של הערעור, ובשל כך נקבעו נימי זמן מוקצבים לשם השמעת עדויות נוספות והגשת טיעונים. בפתיחת הדיון בערעור פרסם היועץ המשפטי לממשלה נאום בו האשים את פסיקתו של בית המשפט המחוזי בקבלת מסקנות נוקבות אשר יצרו עוול שאינו שגרתי, ואף הצהיר כי אינו יכול להגן על כל מעשיו של מר קסטנר אך יחד עם זאת אינו מקבל את ההסקות שנגזרו מפסק הדין המחוזי.
במהלך מועד ערעור זה התפתחו נסיבות חיצוניות קשות שהשפיעו באופן דרמטי על מהלך הדיון הציבורי והמשפטי. בלילה שבין הימים השלישי והרביעי של מרץ שנת 1957 אירעה התנקשות בחייו של רודולף קסטנר על ידי שלושה צעירים, בזמן שהדיון בערעור עוד נמשך. מן הראוי לציין כי מקרה זה שינה מן היסוד את הטון הציבורי ואת עוצמת הדיון סביב הפרשה, והשפעותיו המשפטיות והחברתיות המשיכו להדהד במרקם הציבורי למשך זמן רב.
בהצגת העובדות והנסיבות הנרחבות הנוגעות לפרשה זו נדרש מטבע הדברים לבחון את הסוגיות המשפטיות העיקריות שהועלו במהלך ההליכים: שאלת סמכות השיפוט לדון בעבירות שנעשו במסגרת אירועים היסטוריים קיצוניים; משקל הראיות והאמינות ביחס להאשמות המוסריות והפליליות; גבולות ההגנה של מעשים שנעשו תחת כפייה או אי ידיעה מלאה; וכן השקילה המוסרית והמשפטית בעת בחינת פעולות בחיי ציבור ושעת חירום.
אני הייתי פוסק לטובת קסטנר: בעיני רבים, כולל משפטנים וחוקרים שבחנו את הפרשה בדיעבד, בית המשפט שגה שגיאה מהותית הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי. ראשית, במישור העובדתי, הוא לא נתן משקל מספיק לנסיבות ההיסטוריות החריגות שבתוכן פעל קסטנר. המציאות בבודפשט בשנת 1944 הייתה מציאות של שלטון טרור נאצי, בה כל פעולה, מגע או ניסיון להציל יהודים התרחשו תחת איום מיידי של מוות. קסטנר, כמי שניסה לנצל את קשריו עם קציני אס-אס כמו אדולף אייכמן ודיטר ויסליצני, פעל במרחב מוסרי ומשפטי מעורפל לחלוטין. לא ניתן לשפוט פעולות אלו באמות מידה של שלום או של שגרה. במקום לראות בו אדם שניסה להציל יהודים בכלים המועטים שהיו בידו, בית המשפט התייחס אליו כאילו היה בעל חופש פעולה רחב ואפשרות בחירה מוסרית מלאה, דבר שלא היה נכון לאותה תקופה. במישור המשפטי, בית המשפט חרג מגבולות הדיון הצר של דיני לשון הרע והפך את המשפט לפסק דין היסטורי-מוסרי. תפקידו של בית משפט בהליך כזה הוא לבדוק האם הפרסום של גרינוולד כלל טענות כוזבות שהוציאו לשון הרע, או האם עומדת לו אחת ההגנות שבחוק, כגון אמת בפרסום או תום לב.
תחת זאת, בית המשפט בחן מחדש את התנהלותו של קסטנר בשואה עצמה, כאילו הוא עומד לדין על שיתוף פעולה עם האויב. בכך נוצר מצב של בלבול תחומי שיפוט: משפט לשון הרע הפך למעין משפט ציבורי של ההיסטוריה, והוכתם בהטיות רגשיות ופוליטיות. הפסיקה יצרה תקדים מסוכן, משום שהיא אפשרה להאשמות מוסריות להיות מוצגות כעובדות מוצקות גם כאשר ההקשר העובדתי היה מורכב ובלתי ניתן להוכחה חד משמעית. בית המשפט לא יישם את הכלל הבסיסי של דיני הראיות לפיו יש להוכיח את אמיתות הפרסום במידה מספקת, אלא הסתמך על התרשמות כללית ממכלול עדויות חלקיות. קסטנר לא זכה להגנה הראויה, ומעמדו כעובד ציבור הפך לחיסרון – לא רק משום שהתביעה הוגשה על ידי המדינה, אלא משום שהשופט ראה בו מעין שליח ציבור שכשלה שליחותו. לטעמי, לו היה בית המשפט פועל באופן זהיר יותר, עליו היה להגיע למסקנה שונה. במבחן המשפטי היבש, גרינוולד לא הוכיח את טענותיו באופן מלא. לפיכך, היה על בית המשפט לקבוע כי דבריו מהווים לשון הרע שאינה חוסה תחת הגנת אמת בפרסום או תום לב. אין די בתחושת חוסר נחת מוסרי או בשיפוט היסטורי רטרוספקטיבי כדי לפגוע בשם טובו של אדם. על אחת כמה וכמה כשמדובר באדם שפעל בתנאים בלתי אפשריים כדי להציל חיים. הדין הישראלי באותה תקופה, שהתבסס על עקרונות המשפט המנדטורי, ביקש להגן על כבודו ושמו של אדם מפני פרסום פוגעני שאינו מוכח. עקרון זה נשמר גם לאחר מכן בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, הקובע כי יש לאזן בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב. לו היה פועל לפי עקרונות אלו, בית המשפט היה צריך להכיר בכך שמדובר בפרסום שקרי ומזיק, ולפסוק לטובת קסטנר.
בהמשך, אכן הפך בית המשפט העליון את פסק הדין וקבע כי רוב הטענות נגד קסטנר אינן מבוססות, וכי נעשתה לו עוולה חמורה. בכך תוקנה במידה מסוימת העוולה המשפטית שנגרמה לו, אך מאוחר מדי - שכן זמן קצר קודם לכן נרצח קסטנר בידי מתנקש ישראלי, על רקע הפרשה. בעיניי, טעותו של בית המשפט המחוזי נבעה מאי-הבחנה בין שיפוט מוסרי לשיפוט משפטי. הוא בחר לשפוט אדם על פי רגשות הציבור ולא על פי נורמות משפטיות מוצקות. המשפט הפך לכלי בחשבון נפש לאומי, במקום לשמש אמצעי לבירור עובדתי ומשפטי. בכך נגרם נזק עמוק לאמון הציבור במערכת המשפט, שפעלה כערכאת בירור היסטורית במקום כערכאה שיפוטית מקצועית. אני הייתי פוסק אחרת. הייתי קובע כי גרינוולד ביצע לשון הרע קשה, וכי קסטנר, חרף הוויכוח הציבורי סביב דרכי פעולתו, היה זכאי להגנה מלאה על שמו הטוב. בנוסף, הייתי מדגיש בפסק הדין את החשיבות שבהבחנה בין ביקורת היסטורית לגיטימית על דמות ציבורית לבין האשמות חמורות בדבר שיתוף פעולה עם האויב. לא ייתכן שבשם חופש הביטוי יופקר שמו של אדם שפעל להצלת חיי אחרים תחת איום מוות. פרשת קסטנר מלמדת כי מערכת המשפט אינה יכולה להוות תחליף לשיפוט ההיסטורי. בית המשפט נדרש לבחון ראיות, חוקים ועקרונות משפטיים - לא רגשות הציבור או תוצאותיה של טראומה לאומית. רק הפרדה זו בין משפט למוסר מאפשרת הגנה על שלטון החוק ועל אמון הציבור בו. לכן, אני סבור כי טעה בית המשפט כאשר הרשיע את קסטנר בזירת הדעת הקהל באמצעות פסק דין משפטי, וכי הצדק המשפטי והאנושי מחייבים לראות בו אדם שניסה להציל - ולא אדם שבגד.
התרעות פיקוד העורף