על פי עקרונות תורת המשפט, "הפרת אמונים" היא עבירה שמקומה לא יכירנה בספר החוקים של מדינה מתוקנת. זו עבירה הסותרת עקרון יסוד של המשפט הפלילי שהוא עקרון החוקיות: אין עבירה ואין עונש, אלא אם כן נקבעו בחוק באופן ברור ומפורש. מטרת העיקרון היא להגן על האזרח מפני שרירות שלטונית, ולאפשר לו לדעת מראש מה מותר ומה אסור.
עמימותה של "הפרת אמונים" היא שהופכת את העבירה הזו לכלי אופייני למשטרים שאינם דמוקרטיים. עבירות עמומות מאפשרות להפעיל אכיפה סלקטיבית, להרתיע מתנגדים ולהעניק כוח עודף לשלטון ולתביעה, על חשבון הוודאות המשפטית והחירות האישית.
הבחנה בין נאשמים
עד ל"משפט", תמכו מרבית המשפטנים המובילים באקדמיה בביטול עבירת הפרת אמונים והמרתה בעבירות קונקרטיות. מולם, בפרקליטות בעיקר, נשמעה הטענה כי ללא עבירת הפרת אמונים יקשה להתמודד עם התנהגויות מושחתות שאינן נופלות להגדרות הפליליות הקלאסיות של שוחד, גניבה או מרמה.
זו טענה שאין להקל בה ראש, אך היא בעייתית מבחינה ערכית. במדינה דמוקרטית, הפתרון לפערים נורמטיביים אינו הצבת מלכודת גמישה המהווה פס לייצור "עבריינים" שלא מדעת. במקום הפרת אמונים נדרשת חקיקה מדויקת, שקופה, המתארת בדיוק את ההתנהגות הפסולה שאותה היא מבקשת להגדיר כעבירה. או שלחלופין ניתן להותיר אותה במישור האתי, הציבורי או הפוליטי, ולא במישור הפלילי. ההבחנה הברורה בין עבירות פליליות מוגדרות לבין התנהלות המטופלת בסנקציות פוליטיות, משמעתיות או ציבוריות, היא סימן ההיכר של דמוקרטיה בוגרת.
בסופו של דבר, סכנת השחיתות השלטונית מרחפת מעל כל משטר. השאלה היא כיצד דמוקרטיה בוחרת להתמודד עימה. עבירת המרמה והפרת אמונים מציעה פתרון קל אך מסוכן: היא מקריבה עקרונות יסוד של ודאות, שוויון וחירות לטובת גמישות אכיפתית. וזו בדיוק הנקודה: דמוקרטיה אינה נמדדת רק ביכולתה להעניש בכל מחיר, אלא גם ביכולתה להציב גבולות לכוחה-שלה עצמה. ביטול עבירה עמומה ולא חוקתית אינו ויתור על טוהר המידות, אלא חיזוק של שלטון החוק במובנו העמוק ביותר.
כאן מתעוררת השאלה העקרונית השנייה: אם מדובר בעבירה שאינה חוקתית, הפוגעת בעקרונות יסוד של הדמוקרטיה, ומאפיינת משטרים סמכותניים, כיצד ניתן להצדיק את הותרתה בתוקף, לאחר ביטולה, על קבוצת אנשים או אפילו על אדם אחד?
האם החלה סלקטיבית של ביטול, או החרגה של מקרים מסוימים מטעמי נוחות פוליטית או שיקולי עבר, לא רק שאינה מתקנת פגם אלא יוצרת אותו? שהרי עצם עינוי הדין הלא מוצדק שנגרם לכל אדם העומד לדין בגין כתב אישום לא ראוי, צריך היה להעמיד אותו בראש התור של הנהנים מהחוק, ולא בסופו. מצד שני, איזה מין היגיון עקום זה להשאיר חוק מזיק בתוקפו רק כדי לממש את הסיכוי שקורבן פוטנציאלי של החוק שהמחוקק רואה אותו כלא ראוי, יורשע בגינו בעבירה שלא הייתה מוגדרת כעבירה בעת שנעברה.
"צדק רטרואקטיבי סלקטיבי" נמצא מחוץ למתחם הסבירות. אם עבירה אינה ראויה להתקיים, אין היא ראויה להתקיים - לא בעבר, לא בהווה ולא באופן סלקטיבי. הבחנה בין נאשמים שונים על בסיס עיתוי, זהות או הקשר פוליטי סותרת את עקרון השוויון ופוגעת באמון הציבור במערכת המשפט הרבה יותר מאשר ביטול גורף של סעיף בעייתי בחוק העונשין. אם מכירים בהיותו בעייתי, המסקנה המתבקשת היא ביטול גורף, אחיד ולא מפלה של הסעיף.
ללא דיחוי וסייג
זהו טיעון בעייתי ביותר. בדמוקרטיה פרלמנטרית, הממשלה והכנסת פועלות מכוח מנדט ציבורי. כל עוד ראש הממשלה מכהן כחוק, חזקת החפות עומדת לו, וסמכויות הרשות המבצעת והמחוקקת אינן מושעות. טענה שלפיה עצם החקיקה הופכת לבלתי לגיטימית בשל כתב אישום תלוי ועומד מערערת על עקרון יסוד זה, וממירה שלטון חוק בשלטון חשד.
בנוסף, מבחינה דוקטרינרית, עבירת הפרת אמונים מחייבת פעולה קונקרטית שלטונית שנעשית תוך ניגוד עניינים מובהק, סטייה חמורה מן השורה, וקשר ישיר בין הסמכות המופעלת לבין טובת הנאה אישית או זרה. חקיקה כללית, מופשטת ועתידית, המתקבלת בהליך פרלמנטרי מלא, אינה פעולה אישית ואינה הפעלת שיקול דעת מנהלי אינדיבידואלי. ניסיון להחיל על חקיקה את דיני הפרת אמונים מרחיב את העבירה אל מעבר לגבולותיה הידועים, והופך כל יוזמת מדיניות שנויה במחלוקת לפוטנציאל פלילי.
קיימת גם סכנה עקרונית בהפיכת מניע סובייקטיבי נטען לקריטריון משפטי. אם די בכך שמאן דהוא יטען כי לראש הממשלה "יש אינטרס" בתוצאה חקיקתית מסוימת כדי לקבוע הפרת אמונים, הרי שאין עוד אפשרות מעשית לפעולה פוליטית. כמעט לכל חקיקה יש השפעה על יחסי כוח, או על עתיד פוליטי, או על מצבו האישי של נבחר ציבור. דמוקרטיה אינה פועלת על בסיס טוהר כוונות מוכח, אלא על בסיס כללים, הליכים וביקורת ציבורית.
לכן, המבחן הסביר לבחינת חקיקה כזו אינו אמור לגעת בשאלה מי יוזם את החקיקה, אלא אם החקיקה עצמה עומדת בכללי המשחק החוקתיים. אם חוק פוגע בזכויות, חורג מסמכות או נועד להחיל דין שונה על אדם מסוים, ניתן לתקוף אותו בכלים החוקתיים המקובלים: ביקורת שיפוטית, דיון ציבורי או שינוי פוליטי. הכנסת שיקול של אשמה פלילית נטענת אל תוך עצם הלגיטימיות של החקיקה, מערבבת בין מישורים ומזיקה מכל היבט.
עצם הקביעה שראש ממשלה נאשם מנוּע מלקדם חקיקה בנושאים הנוגעים למערכת המשפט - מסוכנת. היא מעניקה לגורמי אכיפה כוח עקיף לעצב את גבולות המותר והאסור בזירה הפוליטית באמצעות עצם ההחלטה על הגשת כתב אישום. גם אם אין זו הכוונה, זהו האפקט המוסדי - והוא מנוגד לעקרון הפרדת הרשויות.
לבסוף: אם עבירת הפרת אמונים עמומה עד כדי כך שמשפטן בכיר כמו פרופ' אלבשן מעלה על דעתו ועל הכתב את הסברה שניתן להחילה גם על חקיקה כללית של ממשלה נבחרת, הרי שזהו חיזוק מובהק לטענה שיש לבטלה ללא דיחוי וללא סייג. שימוש בעבירה הזו כטיעון פוליטי נגד חקיקה אינו מחזק את הלגיטימיות שלה, להפך, הוא דווקא מחזק את הביקורת על עצם קיומה.
התרעות פיקוד העורף