מפסק הדין שהתקבל ברוב של שלושה מול שניים לטובת עמדת הממשלה עולות שתי אמירות יסוד, שכל אחת מהן לבדה הייתה מספיקה בכל מדינה מתוקנת לעורר דיון ציבורי, וביחד הן מספרות סיפור עמוק, קשה וכואב בהרבה על המערבולת שמערכת המשפט מובילה בה את החברה הישראלית.
וכך הטעים כבוד השופט מינץ: "אין כל עיגון בדין לכך שעמדת היועץ המשפטי לממשלה תהפוך, הלכה למעשה, לעמדה המחייבת את הממשלה". הוא אף הוסיף משפט שאי אפשר לטעות בו על אודות הבלבול שאחז ביועמ"שית, ששכחה את מקומה ותפקידה: "תפקידו של היועץ הוא לייעץ - לא להחליף את שיקול הדעת של בעל הסמכות", וכן שאין ליועץ סמכות "להמיר שיקול דעת שלטוני בשיקול דעתו שלו". הייעוץ, לשיטתו, נועד לייעץ, לא לשלוט.
ובשפה הנהירה לכל, שופטי העליון קבעו כי לבד מן העובדה שמי שאמורה לפרש את החוק לממשלה איננה שולטת בו, וכי "מדובר בהיסק הנלמד ברמיזה", ושעמדותיה "מבוססות על הנחות שגויות", הרי שהיא גם אינה יודעת את מקומה ואת גבולות סמכותה. זהו אינו ויכוח נקודתי. זהו גבול עקרוני. והשופט סולברג הזכיר את מה שנשכח בשנים האחרונות: "הנוהג רב השנים היה כי גם מקום שבו היועץ סבור שהעמדה שגויה - חובתו לייצג את הממשלה". החריג הפך אצל עו"ד בהרב מיארה לכלל, וייעוץ שאינו יודע את גבולותיו - חדל מלהיות ייעוץ.
מי שעוקב אחר השיח הציבורי בשנים האחרונות מתקשה שלא לזהות כאן הכרה מאוחרת במציאות שהייתה גלויה לכל מי שביקש לראות. שלילת ייצוג הפכה למנגנון. לא חריג. לא מוצא אחרון. מנגנון. וכשמנגנון כזה מופעל ללא עילה משפטית ברורה, הוא חדל להיות כלי מקצועי והופך לכלי כוח. בדיוק על כך נכתבו כאן טורים בעבר - על שרירות הייצוג, על יועצים משפטיים שמציגים לציבור מצג אחד ופועלים מאחורי הקלעים אחרת.
ראו למשל את פרופ' רות גביזון המבריקה מנוחתה עדן, שבחירתה לעליון סוכלה הואיל ואליבא דהנשיא ברק "יש לה אג'נדה". או כבוד השופט יוסף אלרון, השופט היחיד בבית המשפט העליון בתקופתו שגדל במעברה ויודע מצוקה מה היא, ש"חבריו" לכס השיפוט בהובלת השופט עמית עשו כל שלאל ידם לסכל את מינויו הואיל ו"הוא לא עשוי מחומר של עליונים" (כמובן שאשמח לקבל כמוסה מאותו שיקוי פלאי).
מצב דברים זה הוביל כידוע לבית משפט חדגוני, אך גם לציפוף שורות בהגנה עליו. ההערכה הייתה כי שופטי העליון הם אגודה אחת, ושלא ניתן להכניס סיכה ביניהם. ואז מגיע פסק הדין ושופך מים צוננים על כל מה שסברנו עד לאותו רגע. פסק הדין לא נכתב בלשון של פשרה. הוא נכתב בלשון של אזהרה. מעולם לא היה כדבר הזה. שופטי ההרכב העליונים קיבלו החלטה מודעת, ובעיניים פקוחות החליטו לכבס את הכביסה המלוכלכת בחוץ. לרגע קט המחלוקת יצאה החוצה והציצה מן החרכים.
סולברג הצטרף וחידד: שיקול דעת שיפוטי אינו תחליף לשיקול דעת שלטוני. העובדה שבית המשפט סבור שמנגנון מסוים עדיף, אינה מעניקה לו סמכות לכפותו. "לא כל ערך רצוי הופך לנורמה משפטית מחייבת". עמית לא הפנים את הביקורת והשיב לחבריו: "לא הבנתי למי מופנים דברי התוכחה"; ועל מנת לסייע לעמית: לדידם של שופטי הרוב, חוות דעתם של שופטי המיעוט - עמית וברק ארז - הייתה כה פוליטית ונעדרת מקור סמכות חוקי, מה שהוביל לביקורת אישית גלויה שמעולם לא מצאה את מקומה בגבעת רם בירושלים. היא גם הובילה לרגע נדיר שבו בית המשפט העליון חדל להסתתר מאחורי ניסוחים אחידים, וחשף לעיני כל את המחלוקת הפנימית שמבעבעת בו שנים.
אלו אינם חילוקי דעות או ויכוח טכני על דרך מינוי. זו מחלוקת על עצם תפקידו של בית המשפט העליון. האם הוא שומר סף המרסן חריגות, או שחקן מרכזי שמעצב את כללי המשחק. האם החוק הוא הגבול, או רק נקודת פתיחה. האם תפקידו של השופט הוא לפרש את החוק או לחוקק אותו.
והוויכוח הזה, לראשונה זה זמן רב, מתנהל בפומבי. ללא מסיכות. ללא ניסוחים דיפלומטיים. שופטים מבקרים שופטים. שופטי רוב מצביעים על פסיקות עבר ככאלו שהרחיקו לכת. זהו סדק מוסדי שאי אפשר עוד לטייח. וכאן מתברר החיבור: אותה תפיסה שאפשרה ליועצת להרחיב את סמכותה מעבר לייעוץ, היא אותה תפיסה ששופטים אחרים מבקשים כעת לבלום. זו אינה מהפכה. זו חשיפה. בית המשפט כבר אינו מונולית. הוא זירה. והשאלה שנותרה פתוחה איננה משפטית בלבד, אלא גם ציבורית: האם מערכת המשפט תדע להציב לעצמה גבולות מבפנים, או שהגבול ייכפה עליה מבחוץ?
התרעות פיקוד העורף