הערכתי אז, כהערכתי בעניין אישור החנינה, מבוססת על הנטייה של בג"ץ לדבוק בהלכות ברורות. בפרשת שיקלי הרשה לעצמו יצחק עמית "להרים מסך", וחרף התנהלותו הזהירה של שיקלי, לקבוע שמבחינה מהותית שיקלי התנהל כפורש מסיעתו, ולכן דינו פסילה.
אך היות ששיקלי הקפיד שלא לסטות מהכללים ההופכים ח"כ ל"פורש", ביטלו השופטים, גם אם בחירוק שיניים, את החלטת נשיאם המיועד. בנוגע לאישור חנינה לבנימין נתניהו לא יהיה אפילו חירוק שיניים: ההלכה היא חד-משמעית. לא מתערבים בהחלטת חנינה של הנשיא, אלא אם הוכח כי היא נגועה בשחיתות או שהיא בלתי סבירה באופן קיצוני.
מסתבר שהיועצת קראה בין השורות את מה שפרשני המשפט, מי בשטחיות ומי בזדון, לא הסבירו לציבור: המלצת המחלקה לנשיא "לא להפעיל את סמכותו" מהווה במשתמע הכרה בסמכותו, בעוד לשיטת היועצת אין לנשיא סמכות לגעת בנושא. בהמשך, מתייחסת המחלקה לטיעונים המדיניים-חברתיים שבבקשת החנינה, וקובעת כי אין לה כלים להעריך טיעונים כאלה, וכי מי שמצויד בכישורים לבחינתם הוא הנשיא עצמו.
המכנה המשותף המהותי היחיד בין עמדת היועצת המשפטית ועמדת מנהלת מחלקת החנינות היא ההתייחסות המילולית לעניין החנינה ל"עבריינים". ההבדל הוא שהיועצת גורסת שבהיעדר הרשעה אין תיק חנינה, ולשיטת מנהלת המחלקה הנשיא הוא שיקבע אם יש לו סמכות לדון בבקשת חנינה של מי שלא הורשע.
לשיטת השתיים, הרשעתו של אדם מייצרת "עבריין", אבל זה ממש לא נכון. מי שפועל בסביבה עבריינית הוא עבריין לכל דבר, בין שהספיק לצבור הרשעות ובין שלאו. אל קפונה היה עבריין שבעבריינים גם טרם הפכה אותו הרשעתו בעבירות מס לאסיר מורשע. החוק הפלילי אינו נוטה להגדיר "עבריין" כקטגוריה עצמאית בעלת גבולות משפטיים מדויקים.
אומנם היעדר הגדרה מפורשת בחקיקה ל"עבריין" אינו מאיין את ההנחה הלשונית הטבעית המתבקשת מנוסח החוק, שחנינה לא נועדה לצדיקים. אך בחינה מהותית של החנינה, מטרותיה, וגם שימושיה בבריטניה וארה"ב, מגלה שהיא כלי רחב טווח שמטרתו לעיתים לתקן עוול כללי, להקל על השלכות חברתיות-כלכליות חריפות, לשמש ככלי מדיניות ציבורית או כאמצעי להרגעת רוחות פוליטית.
הכרעה מהותית
מן הבחינה המילונית מבדילים בין "עבריין" בשפת יומיום לבין "נאשם" או "מורשע" כמונחים משפטיים. עבריין במילון הוא מי שעובר על החוק; מורשע הוא מי שבית המשפט הרשיע בביצוע עבירה. ההבחנה חשובה: "עבריין" במובן המילוני יכול לייצג הערכה מוסרית-חברתית, בעוד "מורשע" הוא מעמד משפטי מוגדר.
הבלבול בין המושגים מאפשר קיצורי דרך רטוריים בתקשורת ובפוליטיקה: האיש ש"נחשד" בעבירה הופך במהירות בעיתון ל"עבריין" גם בלי הרשעה. מכאן המסקנה היא שהשאלה הראויה להישאל בדרך לחנינה אינה לשונית אלא מהותית: האם במקרה שבו לפי כל הפרמטרים המקובלים הכף נוטה בבירור להענקת חנינה, נכון יהיה שלא להעניקה רק כי מבקש החנינה לא הורשע? האם לא יהיה נכון לחתור לתוצאה הצודקת? מה גם שעצם הגשת כתב אישום - מדינת ישראל נגד פלוני - מהווה ראיה כי המדינה רואה באותו פלוני עבריין לכל דבר ועניין. ולמצער היא מנועה מלטעון אחרת.
זו גם לא בושה ללמוד מאחרים. בבריטניה, כמו בארה"ב, חנינה יכולה להינתן גם ללא הרשעה קודמת. והיא אינה מתייחסת רק לנאשמים שנהפכו ל"עבריינים" בעת הרשעתם, אלא ניתנת גם במקרים של חפות מוחלטת או של חוסר כושר להמשיך משפט או חקירה, בשל נסיבות בריאותיות, אנושיות או מדיניות.
לאור כל זאת מותר לבית המשפט העליון, שפירש לא פעם את המילה "רשאי" בחוק כ"חייב", לפרש בפחות קושי את המונח עבריין לא רק כמורשע בדין, אלא גם כמי שהוגש נגדו כתב אישום כדין, או חשוד שהמשטרה באישור בית המשפט מצאה כי יש ראיות לכאורה המצדיקות פתיחה בחקירה פלילית.
צורך לאומי עליון
כמו לרבים אחרים היו לי הרהורים לגבי החיוניות של מוסד הנשיאות. אבל בימים האלה יש בידי הרצוג כלים לבסס את ההכרה בחיוניותו של מוסד הנשיאות לדורות. בימים של מחלוקת בין הרשויות, כשכל הצדדים וחסידיהם עסוקים בחיפוש עצים גבוהים כדי לטפס עליהם - נשיא המדינה הוא הגורם היחיד שיכול וצריך לדבר עם כולם.
קצת מדהים שיש מי שמקל ראש בעומק המשבר שבו נתונה החברה הישראלית, בייחוד על רקע עליית המדרגה שהוא עובר בימים אלה ממש. בעיקרון לא התלהבתי מהפניות לנשיא ארה"ב להטיל סנקציות על שופטים ועובדי מדינה. הנחתי שמדובר במרדף כותרות שאיש לא לוקח ברצינות יתרה בהקשר לפריימריז בליכוד, שמסתמנים כמרחץ דמים פוליטי חסר תקדים באכזריותו.
כשאווירת "הקם להפילך ויהי מה - הקדם להפילו" משתלטת על השיח מכל הצדדים, על הנשיא לייצר בדחיפות דיאלוג ישיר בין ראשי שלוש הרשויות ולהגיע לכללי משחק ולמנגנון הידברות שיאפשרו עבודה בהרמוניה לשירות הציבור. אלא שכל זה לא ניתן בלי ראש הממשלה, שמעורבותו אסורה בגלל המשפט. לכן חנינה ללא תנאי לנתניהו, נוסף להצדקתה העניינית מהיבטים רבים - היא צורך לאומי עליון.
התרעות פיקוד העורף