לאחר פרסום הטור הקודם פנו אליי לא מעט אנשים וטענו כי אי אפשר לבסס תזה רחבה כל כך על שני פסקי דין בלבד. אלא שזו בדיוק הטעות. הטענה עמוקה בהרבה. היא מעולם לא הייתה שפסק דין אחד או אפילו שניים שינו לבדם את ההיסטוריה הביטחונית של ישראל. הטענה היא שבמשך יותר משני עשורים נבנתה בישראל תפיסת עולם משפטית חדשה, שלפיה גם שדה הקרב, גם המלחמה בטרור, גם דיני הלחימה וגם שיקולי הביטחון, כפופים יותר ויותר לביקורת שיפוטית מתמשכת. לא אירוע, שיטה. לא פסק דין, תפיסת עולם. ותפיסות עולם - לעיתים - משנות מדינות הרבה יותר מפסקי דין בודדים.
פעם המלחמה הייתה מתנהלת בשדה הקרב. היום, פעמים רבות, היא מתנהלת גם באולם הדיונים. לא משום שבית המשפט מנהל את צה"ל, אלא משום שבמשך שנים הלכה והשתרשה תפיסה שלפיה כמעט כל פעולה ביטחונית נבחנת מראש לא רק במונחים מבצעיים, אלא גם בשאלה אחת ויחידה: "האם זה יעבור בג"ץ?". ובמקום שבו מפקדים, קצינים ויועצים משפטיים שואלים תחילה כיצד תיראה הפעולה בעיני שופטי בג"ץ, ורק לאחר מכן כיצד תיראה בשדה הקרב, נולדת מציאות חדשה. מציאות שבה המשפט איננו מלווה עוד את מערכת הביטחון, אלא מעצב אותה.
בשבוע שעבר הזכרתי את בג"ץ העינויים ואת פסילת "נוהל שכן". אך אלו רק שתי דוגמאות מתוך מארג רחב בהרבה. במשך השנים עסק בג"ץ שוב ושוב בלב־ליבה של העשייה הביטחונית, כך לשם ההמחשה: בסיכולים ממוקדים, בתוואי גדר הביטחון (ההפרדה), בהריסת בתי מחבלים, בהפעלת אמצעי חקירה של השב"כ, בהכנסת דלק וציוד לעזה בזמן לחימה, במדיניות הסגרים, בנוהלי פתיחה באש, במעצרים מנהליים, בתנאי כליאה של מחבלים, באספקת חשמל ומים (שנותקו) לרצועת עזה במהלך מבצעים שעודם מתקיימים, במעבר סחורות, בהכנסת חולים לטיפול בישראל (גם במהלך לחימה) ובהפעלת אמצעי מעקב ואיכון.
ואחרי אסון 7 באוקטובר אי אפשר עוד להעמיד פנים שהוויכוח על גבולות הכוח הוא ויכוח אקדמי בלבד, או כפי שהגדיר זאת במדויק הנביא עמוס: "אִם יִתָּקַע שׁוֹפָר בָּעִיר וְעָם לֹא יֶחֱרָדוּ". העובדות הן שבשורה ארוכה של סוגיות, אשר במשך רוב שנות קיומה של המדינה נחשבו לחלק מובהק מסמכות הדרג הביטחוני והמדיני, הטילו שופטי בג"ץ מגבלות על עמדת הדרג המדיני והצרו את חופש פעולתם של כוחות הביטחון, כפי שסברו בתחילה כנכון ומקצועי לפעול בנסיבות העניין.ניתן כמובן להסכים עם חלק מהפסיקות, אפשר כמובן לחלוק על אחרות, אבל קשה מאוד לטעון ברצינות שאין כאן תהליך מצטבר של משפטיזציה עמוקה של הביטחון הלאומי שלנו.
הנשיא (בדימוס) של בית המשפט העליון, כבוד השופט א' ברק, ניסח זאת באחד מפסקי הדין הידועים ביותר במילים: "גם כאשר התותחים רועמים והמוזות שותקות, המשפט קיים ופועל וקובע מותר ואסור, חוקי ובלתי חוקי". זו אמירה מוסרית. אך גם אמירה מהפכנית. מפני שמאותו רגע שדה הקרב הישראלי חדל מלהיות רק זירה מבצעית. הוא הפך גם לזירה משפטית. והבעיה כמובן איננה עצם קיומו של דין, הרי נהיר ומוסכם שגם במלחמה יש דין, ומדינת ישראל היא מדינת חוק, וטוב שכך. הבעיה מתחילה כאשר שיקול הדעת הביטחוני הולך ומצטמצם מפני החשש המתמיד מביקורת שיפוטית עתידית.
אשוב ואדגיש, ההשפעה האמיתית של בג"ץ איננה בפסק הדין עצמו. היא קיימת עוד לפניו. בשלב שבו מקבלי ההחלטות שואלים את עצמם: "האם זה יעבור את שבט ביקורתם של השופטים?". זהו אפקט מצנן. לא הכרעה - השפעה. והשפעה, לרוב, חזקה מהכרעה. ההתערבות ארוכת השנים והבלתי נגמרת של השופטים באופן ובדרך ניהול הלחימה, הובילה לחדירת שיקולים משפטיים עמוק אל לב קבלת ההחלטות הביטחונית. מה שגרם בפועל למערכת זהירה יותר, מהוססת יותר ולעיתים גם פחות מרתיעה. דווקא הניסיון למנוע כל סיכון מוליד את הסיכון הגדול מכולם. מרוב פחדים וזהירות, מביאים את האסון עצמו. וכפי שאמר איוב מיד ובסמוך לאחר הצרות שנפלו עליו: "כִּי פַחַד פָּחַדְתִּי וַיֶּאֱתָיֵנִי".
הנביאים הזהירו שוב ושוב מפני הרגע שבו השומר נרדם, לא מפני שאיננו אמיץ, אלא מפני שהתרגל לחשוב שהחומה לעולם לא תיפול. וכך בדיוק פועלים תהליכים. לא בהחלטה אחת דרמטית. אלא בהצטברות איטית של הנחות יסוד חדשות, שהופכות עם השנים למציאות. ובמשך שנים, כך חש ציבור גדול בישראל, הלכו והצטמצמו גבולות חופש הפעולה של מערכת הביטחון. נוספו עוד ועוד מגבלות משפטיות, עד שנולדה מציאות חדשה.
יש מי שמנסים להציג את הדיון הזה כהסתה נגד בית המשפט. זו דרך נוחה להימנע מהדיון עצמו, מפני שהוויכוח האמיתי איננו אם בג"ץ "אשם" ב־7 באוקטובר. הוויכוח האמיתי הוא בשאלה אם במשך שנים הלכה ונבנתה בישראל תפיסת עולם שלפיה גם סוגיות ביטחוניות מובהקות צריכות לעבור דרך מסננת משפטית הולכת ומתהדקת, ואם לתהליך הזה היה מחיר.
זה איננו ויכוח על פסק דין אחד, אלא ויכוח על גבולות הכוח של מדינה המבקשת להגן על עצמה. על היחס שבין משפט לבין הישרדות, ועל הרגע שבו זהירות משפטית מתחילה להחליף הכרעה לאומית. אומה איננה נחלשת רק כאשר אויביה מתחזקים. לעיתים היא נחלשת כאשר היא עצמה מתחילה להסס להשתמש בכוחה. והסכנה הגדולה ביותר איננה זו שבאה מבחוץ, אלא זו שנבנית באיטיות מבפנים, עד לרגע שבו, כדברי הנביא הושע: "אָכְלוּ זָרִים כֹּחוֹ וְהוּא לֹא יָדָע". והשאלה הזאת, קשה ככל שתהיה, כבר איננה שאלה של ימין או שמאל. אחרי 7 באוקטובר היא שאלה של קיום.
התרעות פיקוד העורף