מסמך 16 הנקודות שפורסם השבוע ב"ישראל היום" - וספק רב אם הוא משקף את המציאות - רומז לפחות על הלכי הרוח בקרב המחנה הלאומי לשים קץ לדיקטטורה של בג"ץ בתוך זמן קצר מכינונה של הממשלה הבאה מחד, ומאידך לסכל את מזימת הפוטש הפוליטי במסווה משפטי נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו, וזו התפתחות מרחיקת לכת. 

בפעם הראשונה מאז הושלם כינון הרודנות הבג"צית לפני כחצי יובל, מתגבש צעד ממשי למיגורה באמצעות השבת בית המשפט העליון למעמדו הטבעי והראוי, כפי שהיה עד תחילת שנות ה־80, בטרם החל מייסד ומכונן הדיקטטורה, פרופ' אהרן ברק, לקצץ עד בלי די באמון הציבור בבית המשפט העליון ובמערכת המשפט כולה. 
 

מסמך 16 הנקודות משיק ברובו המכריע למתווה שהצגתי לפני כשנה וחצי למיגור הרודנות הבג"צית, במאמרי הראשון בעיתון זה, תחת הכותרת "הדיקטטור הגדול". מגרעתו הבולטת של המסמך, ולמעשה הכמעט היחידה, מתבטאת בכך שבעת ובעונה אחת יש בו אומנם מתווה ברור לקץ ההשתלטות של בג"ץ על הרשות המבצעת והמחוקקת, אולם באותה מידה יש בו גם הכרה בלתי הגיונית, ולכן גם בלתי רצויה, בשוד הסמכויות שביצע בג"ץ בדור האחרון. בראש ובראשונה מדובר בפסילה - שרק הולכת ומתגברת עם השנים - של חוקים שחוקקה הכנסת.
 

במה דברים אמורים? אחד היסודות בכל דמוקרטיה הוא הכלל שכל אזרח רשאי לעשות כל דבר העולה על רוחו, ובלבד שאינו אסור על פי חוק. לעומת זאת, התפיסה לגבי רשות שלטונית כלשהי הפוכה בתכלית - אסור לה לעשות פעולה כלשהי, אלא אם כן ניתנה לה לכך סמכות מפורשת בחוק. ראוי להדגיש כי מערכת בתי המשפט, לא זו בלבד שהיא רשות שלטונית, אלא שעל פי כל תורת משפט מקובלת - וכן על פי כל תפיסת מדע המדינה זה כ־250 שנה - היא, יחד עם הרשות המחוקקת והמבצעת, אחת משלוש רשויות השלטון. מערכת זו היא החלשה בהן, בשל היותה רשות ממונה ולא נבחרת.
 

יתרה מזאת, מאחר שעצמאותה הגמורה של מערכת המשפט היא המסד והטפחות לעצם קיומה, בא חוק יסוד "השפיטה" וקובע מפורשות בסעיף 2: "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה..." - אמירה המבטיחה את עצמאות מערכת המשפט על כל דרגותיה. אולם מיד בהמשך נקבע מפורשות כי היעדר המרות אינו חל על מרותו של החוק על כל שופט, ובלשון חוק היסוד: "זולת מרותו של הדין".
 

באף אחד מחוקי היסוד שחוקקה הכנסת, קל וחומר בשום חוק רגיל, לא ניתנה לבית משפט במדינת ישראל הסמכות לפסול חוק כלשהו. לפיכך, היכולת שנטל לעצמו בג"ץ בהובלת פרופ' ברק הרי היא מעשה שיפוטי המתאפיין ברמיסה ברגל גסה של סעיף 2 לחוק יסוד "השפיטה", ועוד יותר מכך - פסיקה שיפוטית המפירה בגסות את עקרון היסוד המשפטי שלפיו רשות שלטונית - קל וחומר מערכת המשפט - אינה רשאית לפסוק בעניין כלשהו ללא סמכות חוקית מפורשת לעשות כן.
 

לא בכדי הפרשנות הפתלתלה שאינה אלא "אקרובטיקה משפטית" של פרופ' ברק, שלפיה קיימת כביכול סמכות לבג"ץ לפסול חוק רגיל הסותר חוק יסוד, זכתה הן מפיו של חתן פרס ישראל למשפט, שר המשפטים לשעבר פרופ' דניאל פרידמן, והן מפיו של המשפטן רב המוניטין, פרופ' ריצ'ארד פוזנר, להגדרה "פיראטיות משפטית".
 

כלת פרס ישראל למשפט, פרופ' רות גביזון, הגדירה את אותה פיראטיות בזה הלשון: "אין תקדים בעולם למצב שבו בית המשפט מכריז על מעמד־על לחוקי יסוד, ונוטל לעצמו סמכות של ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, ללא קיומו של מסמך חוקתי שלם וללא הוראה מפורשת...".

נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות. צילום: יונתן זינדל, פלאש 90

 

פרס לפיראטיות

מסמך 16 הנקודות כולל את מה שמוגדר "פסקת ההתגברות", מנגנון חקיקתי שלפיו הכנסת - ברוב של 61 ח"כים - תוכל לבטל פסיקה של בג"ץ הפוסלת חוק שנתקבל על ידי הכנסת.
 

דא עקא, שבכך חוק היסוד המתוכנן ייתן לראשונה הכרה חוקתית מפורשת - שעד היום אינה קיימת - לפיראטיות המשפטית מבית היוצר של בג"ץ. תרחיש שכזה, שלפיו חוק יסוד בא לעקר את הסמכות הפיראטית שנטל לעצמו בג"ץ, ובה בעת נותן הכרה מלאה לעצם קיום אותה פיראטיות משפטית, הוא בלתי אפשרי מבחינה הגיונית, והוא לוקה גם בחוסר מוסריות בעצם הכרתו החוקתית בכוחנות משפטית חסרת מעצורים.
 

כשם שמסמך 16 הנקודות שולל מפורשות את "סמכותו" של בג"ץ לפסול כל מעשה שלטוני, גם אם אותו מעשה הוא חוקי, גם אם ניתן בסמכות, אולם בכל זאת אינו סביר בעיני הרודנות הבג"צית - קל וחומר שיש לעקור משורש את הפיראטיות המשפטית שביסוד פסילת החוקים הסיטונאית - 20 במספר עד כה, כמעט כולם בעשור האחרון.
 

יש אומרים כי בעוד הח"כים, ועוד יותר מכך הבוחרים של מפלגות המחנה הלאומי, רוצים ומוכנים לקבל את פסקת ההתגברות - לדעת המפקפקים אין הח"כים והמצביעים בשלים לצעד מרחיק לכת יותר, היינו ביטול יכולתו של בג"ץ לפסול חוקים. מסע הסברה קצר באשר למגרעותיה של פסקת ההתגברות, כמפורט לעיל, אל מול מעלותיה של החובה לעקר את יכולת בג"ץ לפסול חוקים, ישכנע ללא קושי את תומכי פסקת ההתגברות לאמץ את החלופה הטובה יותר.
 

כשם שכורח המציאות הוא לשים קץ לפסילת חוקי הכנסת, כך יש לשים קץ להתערבותו החוזרת ונשנית של בג"ץ בעבודת הכנסת ובהחלטותיה שאינן בגדר חוק. על התערבות בוטה ונטולת סמכות זו אומרת פרופ' גביזון: "דומה שלהתערבות בג"ץ בתחום זה של הפעילות של הכנסת אין אח ורע בין שיטות הממשל הדמוקרטי המוכרות לנו, והיא מעוררת שאלות נכבדות".
 

אם לא תסוכל היכולת לעשות כן יוכל בג"ץ לבטל את החלטת הכנסת שלא לשלול את חסינותו של ח"כ כלשהו, לרבות ובייחוד של ראש הממשלה נתניהו. אין צל צלו של ספק כי בג"ץ יעוט כמוצא שלל רב על החלטה כגון דא של הכנסת ויבטלה במחי פסיקתו, כדי לגזול מ־2.5 מיליון מצביעים את מי שרצו שיהיה ראש ממשלתם.
 

יש להפנים היטב כי הרודנות הבג"צית אינה רודנות לשמה. היא קמה על מנת לבטל את רצונו של רוב העם בממשלה ציונית־יהודית־לאומית־פטריוטית, ובמקום זאת לכפות על רוב העם התנהלות פוליטית פוסט־ציונית, פוסט־יהודית ואוניברסלית מבית המדרש של השמאל הישראלי. לפיכך, מאז כינון הרודנות הבג"צית, טעות בוטה היא להגדיר את בית המשפט העליון "בית משפט פוליטי". ההגדרה הנכונה היא שבג"ץ הוא גוף פוליטי הפועל בשדה המשפט כדי להגשים את תפיסתו הפוליטית השמאלנית המובהקת.
 

הואיל ועסקינן בגוף פוליטי בעל גוון שמאלני מובהק, אין אפוא תמה על הזעקה שקמה מהשמאל הקיצוני, הפוליטי, "התרבותי" והתקשורתי, בדבר חיסול, כביכול, של הדמוקרטיה כתוצאה מיישום מסמך 16 הנקודות.
 

לא זו בלבד שאין להיבהל מזעקתו הכוזבת, המטעה והצבועה - ומעל לכל, האורווליאנית - של השמאל הישראלי, השואף בשם ה"דמוקרטיה" לשמר את הדיקטטורה של בג"ץ, אלא שיש בכך אך ורק כדי לשכנע עד כמה הגיעה שעתה של הרודנות הבג"צית לעבור מן העולם. וככל שהמהלך ייעשה מהר יותר, כך ייטיב הוא עם העם היושב בציון.

tguvot@maariv.co.il