אמש החליט בג”ץ לדחות את העתירות של ארגוני זכויות האדם נגד החוק למניעת הסתננות.
עם זאת, הוא הנחה את הממשלה ואת הכנסת לבצע תיקון מסוים בחוק במהלך ששת החודשים הקרובים. שלושה סבבים ניהל בג”ץ סביב החוק עד שהאסימון ירד - והשופטים ניאותו לאשר את החוק ברובו, ולא פסלו אותו בעילות של היעדר סבירות, חוקתיות או מידתיות.
עם זאת, הוא הנחה את הממשלה ואת הכנסת לבצע תיקון מסוים בחוק במהלך ששת החודשים הקרובים. שלושה סבבים ניהל בג”ץ סביב החוק עד שהאסימון ירד - והשופטים ניאותו לאשר את החוק ברובו, ולא פסלו אותו בעילות של היעדר סבירות, חוקתיות או מידתיות.
התנגחות בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת והמבצעת היא תמיד טעונה, אך בעניין הנדון המתיחות רק התעצמה עם הזמן. זה קרה, לדעתי, בעיקר משום שבג”ץ לא טרח להנחות את הממשלה ואת הכנסת כבר בסבב הראשון של העתירות מה כן מותר ואפשר לחוקק, והסתפק במקום זאת בשני הסבבים הקודמים בפסילתו הטוטאלית של החוק. יש להניח שהעובדה כי בחודשים האחרונים התגבר זרם המסתננים מסיני לשטח ישראל לא נעלמה מעיני שופטי בג”ץ והייתה לה השפעה מסוימת על החלטתם.
צריך וחשוב לזכור - הממשלה היא המושלת, ולא בית המשפט, והממשלה היא זו שחייבת לתת דין וחשבון לציבור כיצד היא שומרת עליו ועל האינטרסים שלו, ולא בית המשפט. נכון שגם הכנסת והממשלה אינן יכולות, במדינת חוק, לעשות כאוות נפשן. החוקים חייבים להיות מידתיים ולהתחשב, עד כמה שאפשר, בזכויותיהם של המסתננים - בעיקר אם לא נשקפת מהם סכנה ביטחונית.
בג”ץ, בהחלטת רוב, סבר מחד כי מעצר של שלושה חודשים במתקן סהרונים הוא מידתי וסביר. מאידך הוא סבר שהחזקת המסתננים במתקן שהייה פתוח יותר דוגמת מתקן חולות, לתקופה של 20 חודשים היא ארוכה מדי ואינה מידתית. עם זאת, הוא רמז שתקופה של שנה אחת היא סבירה ומידתית והורה לכנסת ולממשלה לתקן את החוק, במובן של קיצור תקופת השהייה בחולות, בתוך שישה חודשים מהיום. את המסתננים ששוהים במתקן חולות זה שנה ויותר, הורה בג”ץ לשחרר כבר בתקופה הקרובה.
הגם שיש פוליטיקאים הסבורים שאפשר לעקוף את בג”ץ בעניין הזה באמצעות חקיקת “עסקת התגברות”, סביר להניח שהכנסת והממשלה יגיעו להסכמה על תקופת שהייה מקסימלית של מסתננים במתקן פתוח, שתהיה מקובלת על שופטי העליון. בכך יימנע הצורך ממהלך קיצוני, אך אפשרי, של עקיפת בג”ץ - וההתנגשות החזיתית בין הכנסת והממשלה לבין בית המשפט העליון תידחה לאירוע אחר.