דבר אחד ברור: אתגר המסתננים הוביל את הכנסת ואת בית המשפט העליון לעימות חזיתי. לא מדובר בחקיקה בודדת שנשמטה תחת ידה של הכנסת ללא תשומת לב מספקת, ולא מדובר בפסק דין חד־פעמי שבו בית משפט הפעיל נשק בלתי קונבנציונלי וביטל רכיב חוק.

הכנסת אמרה את דברה שלוש פעמים בחקיקה שזכתה לדיון ציבורי נרחב ביותר ולרוב מוחלט בקרב נבחרי הציבור, ואילו בית המשפט פסל שוב ושוב את הכרעת הכנסת. לא נחה דעת השופטים עד ליצירת הסדר חופף במלוא מאת האחוזים להסדר שהיו הם מחוקקים לו היו מכהנים כחברי כנסת.
אירוע של פסילת חוק בודד יכול להתאפיין בחוסר תשומת לב של הכנסת למשמעויותיו הערכיות של חוק, או במחטף שבמסגרתו ח”כים קיצונים ניצלו רוב מזדמן כדי לחוקק חוק חריג. במקרה כזה התערבות בית המשפט באמצעות פסילת חוק יכולה להציב בלם ציבורי חשוב בפני מעידות שכאלה. אבל במצב כמו סוגיית המסתננים שבפנינו, שבו ברור לגמרי שמדובר במחלוקת ערכית, עניינית, כנה ואמיתית בין השופטים לבין חברי הכנסת, נשאלת השאלה: מי צריך לקבל את זכות המילה האחרונה?
יש הגורסים כי זכות המילה האחרונה צריכה להינתן לבית המשפט, לפי המודל המאפיין את פסיקתו השבוע. לשיטתם, זו הדרך היחידה להבטיח הגנה על זכויות האדם. אלא ששיטה זו מעוררת קשיים: ראשית, משמעותה היא שהמוסד העליון המעצב את דרכה של הדמוקרטיה הישראלית איננו נבחר בידי הציבור, כך שעיקרון שלטון העם לא באמת מתקיים.

שנית, בית המשפט לא נושא באחריות לתוצאות הכרעותיו, כך שניתוק הסמכות מהאחריות עלול להוביל למצב שבו הממשלה תתחמק מאחריותה בשל התערבות בית המשפט, בעוד בית המשפט גם הוא לא נתבע לתת דין וחשבון על התוצאות המעשיות של פסק דינו. שלישית, לממשלה היוזמת חקיקה יש הכלים המקצועיים לנתח את המשמעויות המעשיות של כל הכרעה. כך למשל, ניתן לשער שבלשכות השופטים לא עומדת תשתית עובדתית ומקצועית מוצקה ביחס לשאלת התוצאות המעשיות של משך המשמורת של 12 חודש לעומת 13.
ולבסוף, מניין לנו שדווקא האיזון הערכי שקיים בית המשפט נותן תוצאה ראויה יותר מהאיזון הערכי שביצעו נבחרי הציבור? לכן המודל שאותו צריכה מדינת ישראל לאמץ בחוקה הוא המודל המקובל בקנדה. מודל דיאלוגי שבו לבית המשפט סמכות לבטל חוקים ובכך למנוע מחטפים ברשות המחוקקת. אך בסיטואציה שבה הכנסת מסוגלת לעמוד בפני הציבור ולהכריז כי למיטב שיפוטה ואמונתה הערכית והמקצועית התוצאה צריכה להיות שונה, אזי הדמוקרטיה מחייבת כי תינתן לה ולעם שהיא מייצגת את זכות המילה האחרונה. לשם כך דרוש לחוקק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו סעיף המאפשר לכנסת במקרים חריגים מעין אלה להתגבר על פסיקת בית המשפט. 
הכותב הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת