פרסום פסקי דין שנויים במחלוקת עקרונית עזה, על חודו של קול, בעיצומה של מלחמה, לתשואות מחרחרי מלחמות יהודים ביהודים, כשהיהודים נלחמים על חייהם, הוא מעשה שאין מילים חזקות מספיק למתוח עליו ביקורת.
חסר תקדים: בג"ץ פסל את ביטול עילת הסבירות
חגיגות הניצחון המילוליות, הכותרות השחצניות, ההצגה השקרית של התוצאה בעניין ביטול עילת הסבירות והשמחה לאיד - מזכירות את ההתייחסות למתנגדי אוסלו וההתנתקות, כשהשמאל שבשלטון ושופרותיו קראו למפגינים "פרופלורים". לאזרחים הוותיקים מאוד הן מזכירות את מצהלות הסזון ואת הזחיחות נוכח הטבעת אלטלנה והירי במים בניצוליה.
כמובן שבית המשפט אינו אחראי ישירות להסתה ולשיסוי ולהצגה המסולפת והמגמתית של פסק הדין בעניין הסבירות בתקשורת. אבל הוא אמור היה לצפות מה פרסום פסק הדין בעת הזאת יכול לעולל. למרבה המזל, התגובה המאופקת של יו"ר הכנסת ושר המשפטים, שהתנהלותו של מנחם בגין לאחר הטבעת אלטלנה עמדה לנגד עיניהם, נותנת מקום לתקווה כי האש תאותר.
אבל בעוד העיתוי האומלל יישכח, פסקי הדין עצמם לא יתפוגגו מהר כל כך, אף שאיבדו את הרוב שלהם בבית המשפט העליון בשל פרישת שתי שופטות. זאת חרף הניסיונות לטשטש את המציאות שעל פיה ההכרעה המשפטית היחידה שהתקבלה בפסק הדין בעניין הסבירות הייתה זו שהתקבלה על חודו של קול, בדיוק על פי ההתפלגות שנצפתה בטור זה לפני מספר חודשים. כלומר כל השופטים שמונו על פי המלצת יעקב נאמן, איילת שקד וגדעון סער התנגדו לפסילת התיקון בעניין הסבירות, וכל המומלצים שרק השופטים והשמאל תמכו בהם, צידדו בפסילה. בדיוק כמו ההתפלגות בעניין הנבצרות.
הניסיון להציג מעל ההלכה שקבע בית המשפט בעניין הסבירות, החלטה עקרונית כביכול, ברוב של 12 או 13, היא חסרת כל בסיס משפטי. מדובר במקבץ אמירות שונות זו מזו של שופטים שפסקו נגד ביטול חוק היסוד שעל הפרק. במשפט רק התוצאה היא היוצרת הלכה. ולכן, לאמירה כי אין לפסול את חוק היסוד הנדון, אך יש מקרים חריגים אחרים שבהם תיתכן פסילת חוקי יסוד – אינה הלכה. אמירה כזו היא מה שקרוי בז'רגון המשפטי "אמרת אגב" (obiter dictum), ואין לה משמעות תקדימית.
בניגוד להתייחסויות תיאורטיות שלא הובילו לתוצאה, להלכה שנקבעה בפועל, ורק לה, יש תוקף מחייב כלפי כל בתי המשפט בישראל, אף שנתקבלה על חודו של קול. אבל היא אינה מחייבת את בית המשפט העליון עצמו, שיכול לשנות את ההלכה בכל עת.
המסקנה העולה מן העובדה הזו שההלכה שנקבעה אינה מחייבת את בית המשפט העליון, היא כי ניתן להניח שאם בשש אחרי המלחמה תעביר הכנסת נוסח מרוכך קמעה לביטול עילת הסבירות ותוגש נגדו עתירה לבג"ץ, הלה לא יבטל את התיקון, שהרי מי שלא פסל את הנוסח מרחיק הלכת, ודאי לא יפסול את הנוסח המרוכך. והוא הדין אם וכאשר שאלת הנבצרות תגיע לפתחו.
שלא כדרך הטבע
אבל מעבר לצד המשפטי, ישנו הצד הציבורי־פוליטי. התפלגות השופטים מעלה את החשש כי יותר מ־700 עמודי ההנמקה אינם מתארים 15 רצפי חשיבה שהובילו לתוצאה, אלא 15 דפי טיעונים להצדקת התוצאה שאותה קבעו השופטים מראש על פי האסכולה המשפטית שבה הם דוגלים. זוהי תוצאה לא טובה למעמדו של בג"ץ. בהקשר זה היו לי ציפיות מהנשיאה אסתר חיות, שנכזבו.
כשחיות, שבמהלך נשיאותה התנהלה, פרט לפרשת יולי אדלשטיין, כמבוגר אחראי, קמה בבוקר ומסתכלת במראה, ראוי שתישיר מבט ותשאל את עצמה שאלה ותשיב עליה, כמנהג השעה, על פי שיטת ניר דבורי, "ביושר": האם לולא סד הזמנים לה ולשופטת ענת ברון להכריע במשפט, עדיין הייתה מפרסמת בעת הזאת, בעיצומה של מלחמה, את פסק הדין? ועוד שאלה: לו היה רוב של קול אחד נגד פסילת החוק ושני שופטים שמרנים היו על סף אובדן סמכותם לשפוט, האם גם אז הייתה נחפזת שלא כדרך הטבע להקדים את פסק הדין?
והשאלה החשובה שנוגעת למהות: לו היה לכהונתה אופק של שנתיים, האם לא הייתה לוקחת את כל הזמן שבעולם כדי לחלץ מההרכב של בית המשפט החלטה מוסכמת, תוך ניסיון לגבש עמדה אחודה של שופטי בית המשפט העליון, כמו למשל החזרת הנושא לכנסת?
מן המפורסמות הוא שהחוק שעבר מרחיק לכת גם לדעת רבים מתומכיו. לתיקון החוק היה נוסח מתון יותר, אבל הקואליציה החליטה לדבוק בנוסח הנוקשה בגלל קושי משפטי להעביר נוסח מתוקן לפני הפגרה ואי־רצון להשלים עם דחייה עד לאחריה, שעלולה הייתה להתפרש ככניעה ללחץ הלא לגיטימי מצד חבורה אליטיסטית של אנשים עתירי זכויות אך מפירי חוק שהשתמשו באיומי השתמטות כדי לכפות על הממשלה שלא לממש את רצון העם ונבחריו.
להקים גשר חדש
נשיאת בית המשפט העליון הייתה אמורה לכלול בשיקוליה את השלכות פסק הדין בעת הזאת על מעמדו של בית המשפט בעיני הציבור. אמון הציבור בבית המשפט אינו נכס של בית המשפט בלבד. מדובר באינטרס לאומי שראוי שיעמוד תמיד לנגד עיני השופטים בתוך מכלול שיקוליהם.
אלא שהחיפזון הוא גדול אויבי שיקול הדעת הראוי. אם נשווה את משך הזמן מהגשת העתירות ועד ההחלטה שהקדימה בשבוע את מועדה המוקדם בלאו הכי, שהוכתב על ידי גליוטינת פקיעת זמן הפציעות של חיות וברון - לזמן שנדרש לצורך פסיקה בעתירות דומות בעבר, הייתה כאן ריצת אמוק על סטרואידים שמנעה כל אפשרות לתהליך של שיח ושכנוע הדדי בין השופטים.
כך קיבלנו מאות עמודי דו־שיח של חירשים שאין לו שום מסר אחוד מחייב, למעט העובדה ששמונה שופטים פסלו חוק יסוד ללא כל מקור המסמיך אותם לעשות כן, כפי שהסבירו בצדק השופטים נעם סולברג ודוד מינץ.
מכל שלל הטיעונים המופרכים, בולט הטיעון של חלק משופטי הרוב שחוק יסוד לא יכול להתקבל ברוב דחוק. זוהי טעות גסה, הנובעת מאי־בדיקת העובדות או מאי־שימת לב אליהן. החוק התקבל ברוב עצום: לעומת חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו", שהתקבל ברוב של 32 תומכים מול 20 מתנגדים, התיקון לחוק יסוד "השפיטה" התקבל ברוב של 64 קולות ללא מתנגדים (כוונות הח"כים שנעדרו באופן מופגן מההצבעה, מקומן בטורי פרשנות פוליטית, ולא כבסיס לקביעות משפטיות). האמור עד כאן אינו בא להמעיט מהביקורת המוצדקת בפסק הדין על חוקי היסוד. הדוגמה הבולטת היא עיגון ההסכם הקואליציוני בין בנימין נתניהו לבני גנץ כחוק יסוד שהיה לא ראוי בעליל, אף שבא לשרת אחדות בעת משבר.
גם העברת חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" בחשאי, ללא דיון ציבורי, בכנסת שכבר פוזרה, בקולות כרבע מחברי הכנסת, הייתה מבישה. אלא שאהרן ברק פעל בחשאי במעמקי הבריכה כדי למנוע ויכוח ציבורי, ויצא מהמים עם בשורת המהפכה יומיים לאחר רצח רבין כאשר הציבור הישראלי היה בהלם ולא התעניין בדבר מלבד הרצח. המהפכה השבוע, שדחקה ליום שלם את דיווחי המלחמה, מתנהלת כצפוי על המקפצה הכי גבוהה בעיר, וחבל.
המהפכה החוקתית, שכעת אפשר לשנות את שמה ל"המהפכה החוקתית הראשונה" מזוהה עם אהרן ברק, אבל מי שחולל אותה היו חברי הכנסת, שעומדת להם ההגנה (המבישה אומנם), שלא הבינו על מה הם מצביעים. הייתי שם וראיתי. לשמונת השופטים שתמכו בפסילת החוק לא עומדת חזקת הבורות. הם ידעו היטב מה הם עושים ומתי.
השאלה הכי חשובה היא: כיצד להחזיר את האיזון בין הרשויות בלי לפתוח שסעים שהעור המאחה מעליהם, שהצמיחה המלחמה, עדיין דק מן הדק?
הגיע הזמן להיפרד מהשיטה החלמאית של להטליא את הגשר הרעוע וחסר התקנה שמתחתיו נבנה בית חולים לנופלים ממנו, וסוף־סוף להקים גשר חדש. כלומר, צריך להיפטר מכל חוקי היסוד ולכונן עוד בכנסת הזו חוקה שעל פיה יקום וייפול כל דבר חקיקה אחר.
טוב יעשה שמחה רוטמן, יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט שבה מיוצגות כל סיעות הכנסת, אם יכנס אותה כדי לגבש מפת דרכים לכינון חוקה עוד בכנסת הנוכחית, לאחר שמיעת כל הגופים הציבוריים המעוניינים להשפיע על עיצובה.